引言 民商事诉讼是原被告双方就某一特定利益或者法律问题的争夺，可以说是一场没有硝烟的战争。既然是“战争”，就跳脱不出战略和战术思维的统领，而这两种思维体现在民商事诉讼中则分别是：战略思维是从全局制定、把控大方向的诉讼策略；而战术思维则是在战略思维的统领下，合法的运用诉讼程序、证据规则、实体法律的理解和适用等具体的手段来争取战略上的胜利。当然，空谈理论犹如纸上谈兵，本文则从笔者经办的一起二审改判的合同撤销案件出发，与诸位看官一起聊聊民商事诉讼中的战略与战术思维。 第一回：有心人联手设骗局 无辜者大意失荆州 话说新冠肺炎疫情爆发之际，医用口罩短缺进而也推高了口罩核心原材料“熔喷布”的价格，市场上可谓是一布难求。A公司本是制造企业，为了生产口罩给公司自用而涉足口罩制造领域，但熔喷布采购遇到难题。此时，有中间人1出现告知有熔喷布货源，而且是知名石化国企的产品，A公司喜出望外，遂与中间人1沟通协商采购数量、采购价格等事宜。待这些基本事项敲定后，A公司担心货源转瞬即逝，便要求尽快交易，中间人1告知领导检查，采购要缓一缓。数日后，中间人1通知A公司派人去现场看样品，A公司采购员便在中间人1的指引下去看了样，随后马上被带去销售商B公司的经营场地去签合同。 由于A公司和中间人1早就谈好采购数量和价格，因此，现场签合同的流程非常短。B公司人员拿出早已打印好的合同给到A公司采购员，采购员发现合同中的“货物名称”并非熔喷布，而是一个从未听过的纳米新材料，因此，采购员便要求修改合同中的货物名称，但B公司表示合同不能修改，要么签合同，要么就不卖了。此时，中间人1立即表示：合同上写的货物名称就是熔喷布，效果比熔喷布还要好，国家现在正在打击炒熔喷布，不能在合同上明确写出来。A公司采购员半信半疑，但无奈其本职工作并非熔喷布采购，无法识别样品是否就是熔喷布，考虑到合同载明有7日内检验不合格可退货的条款，最终代表A公司签署了《采购合同》，并在稍后不久安排公司付了款，整个签合同的过程不到半小时就全部完成。 签完合同的次日，A公司在B公司和中间人1的指示之下到指定地点提货，随后立即送样到专业口罩和熔喷布检测机构。数日后，检测结果出炉，显示A公司买回来的产品不是熔喷布！而且按照医用口罩的呼吸阻率等标准来测试，也严重不合格。为此，A公司立即找到中间人1要求退货、退款，但中间人1告知，B公司不同意退货，因为交付的货物与合同载明的货物名称完全一致。此时，A公司方才意识到被骗，一场维权大战即将拉开序幕。 第二回：刑事控告最终功败垂成 民事诉讼如何反败为胜 上回书说到，中间人1和B公司联手设局，骗得A公司中招，而A公司意识到被骗后立即启动维权程序。当时，摆在A公司面前的维权路径有两大类，其一是以B公司、中间人1涉嫌诈骗罪提起刑事控告，其二是通过民事诉讼途径主张退货退款。A公司内部研究后，最终决定提起刑事控告，派出所也予以受理。随后，派出所传唤了中间人1、B公司相关人员并对其进行了多次询问，期间，中间人1又披露他还有上线，即中间人2和中间人3，派出所也一并传唤并询问。再往后，案件调查停滞，最终在A公司提出控告3个月后，派出所以中间人和B公司没有犯罪事实为由作出《不予立案通知书》，刑事控告最终功败垂成。 此时，A公司只能通过民事诉讼途径追回损失，为此找到笔者的律师团队。了解到案件事实和前期经过后，笔者首先结合A公司的诉讼目的——追回被骗的款项——提出最底层的诉讼战略，即：消灭A公司与B公司签订的《采购合同》的效力，而消灭合同效力的路径又有两种：合同解除与合同撤销。基于此，笔者提出了三种潜在的诉讼策略，但都各有利弊，以下一一列明，与诸位看官探讨，如果是你，又要如何抉择并让A公司反败为胜呢？ 策略一：以B公司交付货物不符合约定并构成根本违约为由，主张解除《采购合同》，退货退款； 该诉讼策略下，A公司需主张订立《采购合同》的合同目的为“采购符合标准的熔喷布”，但B公司明知该合同目的，实际提供的产品却是“非熔喷布”的其他材料，违反双方合同约定，导致A公司合同目的无法实现，B公司构成根本违约。因此，A公司有权行使法定解除权，请求解除《采购合同》，并要求B公司返还货款，并承担违约责任。 但是，正如前文所提到的，《采购合同》上载明的货物名称与B公司实际交付的货物属性完全一致，合同中也没有任何体现A公司要采购熔喷布的内容，唯有A公司相关人员和中间人1的微信聊天记录中有所体现。但是，想要论证A公司和中间人1聊天所确认的采购熔喷布需求也对B公司也有约束力，存在较大的难度，加之B公司交付货物与合同约定的货物属性完全一致，主张合同解除的难度非常之大。 策略二：以A公司构成重大误解为由，主张撤销《采购合同》，B公司退款； 此时，A公司需主张其对《采购合同》所载明的货物名称产生重大误解，误以为是其想要采购的熔喷布，进而以此为由主张撤销合同。实际上，从整个案件事实和法律要件的构成、证明难度上来看，策略二是最优选项。然而，正所谓塞翁失马焉知非福，正是因为A公司先走了刑事控告这一维权路径，导致法律规定的以重大误解为由行使撤销权的除斥期间早已届满，而法律规定的主张撤销权的方式只能是诉讼或仲裁，最终，这一最优方案因为除斥期间届满这一硬伤而只能无奈地被排除。 策略三：以B公司构成欺诈为由，主张撤销《采购合同》，B公司退款； 在此诉讼策略之下，A公司应主张B公司和中间人虚构其销售的产品是熔喷布这一事实，诱骗A公司签署《采购合同》，因此，其行为构成民事欺诈，进而主张撤销《采购合同》。但是，这一诉讼策略的难度也非常之大： 首先，A公司已经以B公司和中间人涉嫌诈骗罪为由提出过刑事控告，而刑事调查的结果又是相关人员没有犯罪事实。刑事控告的结果反过来又天然的给人一种直观印象：既然不构成刑事上的诈骗罪，那么民事欺诈就更加不可能。 其次，要证明B公司和中间人构成欺诈，证明标准也要采用堪比刑事案件的“排除合理怀疑”之标准，比起一般的“高度盖然性”证明标准，A公司的证明难度不可谓不高。 最后，B公司和中间人之间并无表面上的关联，即使通过微信聊天记录或许能够锁定中间人1有欺诈行为，但如何证明中间人1的上线乃至最终的B公司都存在欺诈行为或者对中间人1的欺诈行为明知，也有不小的难度。 诗仙李白曾有诗曰：“蜀道难，难于上青天！”本案之难又何尝不是。三种诉讼策略已然拟定，笔者又要如何从全局来确定最终的策略进而反败为胜呢？ 第三回：调取证据，刑事询问笔录立大功 追加被告，囚徒困境博弈出奇效 书接上回，民事诉讼维权首要定战略方向，为此，笔者提出了三种可选但各有难度的诉讼策略，反复推敲后，最终选定第三种方案，即：以B公司构成欺诈为由，主张撤销《采购合同》，B公司退款。由于提起诉讼时，A公司和笔者都不知道刑事调查的详细情况，因此也并不知道中间人1还有两个上线，故而仅以B公司和中间人1为被告提起诉讼，主张两被告构成共同欺诈，因此要求撤销合同、两被告共同返还合同款。 随后，在诉讼过程中，笔者反复推演案件发现，现有证据只能锁定到中间人1可能构成欺诈，但难以锁定B公司也构成欺诈。为了更清晰的还原案件事实，笔者申请法院向派出所调取了A公司以诈骗罪提起刑事控告案件中对各方当事人的刑事询问笔录，由此也发现了更多对本案有利的事实： 其一，刑事询问笔录还原了本案完整的交易链条，即从A公司到中间人1，再往上到中间人2、中间人3，最终通过中间人3直接与B公司沟通，由此形成了一个意思表示的链条。 其二，刑事询问笔录中，中间人1、中间人2均自认A公司的购买需求是熔喷布，而其逐级向上传达至中间人3的信息也是要购买熔喷布，中间人3反馈回来的信息也是有熔喷布。 其三，中间人1、中间人2均自认中间人3是B公司的人员，锁定了中间人3与B公司之间的关联，即中间人3要么是B公司员工，要么就是B公司对外进行合同磋商和意思表示的代理人。 其四，中间人3同时自认，其是看到B公司员工发布的微信朋友圈有卖熔喷布的消息，才对中间人2、中间人1反馈相应的信息。 至此，笔者马上通过可视图还原了整个交易流程图，大致如下： <img src="https://res.alphalawyer.cn/yjsds/d4bc7159fc23499bbb57e21486bfd97a" alt="" data-href="" style=""> 除此之外，笔者从刑事询问笔录中发现，三个中间人和B公司明显有“串供”嫌疑，笔录中的大部分陈述都保持一致，最终把责任推给A公司。但是，在本案民事诉讼的证据交换开庭中，B公司开始把责任推给中间人，指责有可能是中间人实施了欺诈，B公司对此毫不知情。对此，笔者敏锐的想到了博弈论中著名的“囚徒困境”，并向法院申请追加中间人2和中间人3为共同被告，如果B公司继续把责任推给三个中间人，那么三个中间人的共同欺诈行为给A公司造成损失，A公司也可以另行起诉追究其责任；而三个中间人为了自保，只能如实还原真实情况。果不其然，在正式开庭中，三个中间人均自认是B公司员工声称有熔喷布产品，三人才对外宣传是销售熔喷布，进一步夯实B公司对外虚构其销售的产品是熔喷布这一关键事实。 至此，整个交易的磋商和意思表示等情况均已非常明了，B公司对外虚构其销售熔喷布，并通过三个中间人向A公司表达了这一消息。A公司在B公司虚构事实的诱骗下签订《采购合同》，B公司构成欺诈已成定局，而笔者在此过程中的两个关键战术举措——证据调查和追加被告，也收到了奇效。 第四回：一审错判，山重水复疑无路 二审逆转，柳暗花明又一村 前文再续，书接上回，笔者巧用证据调查和追加被告这两个杀手锏，还原了B公司虚构其销售熔喷布并欺诈A公司的事实，一审胜诉已近在咫尺。然而，一审判决却只从表面出发，未能深入拆解、分析欺诈之构成要件，也未认可三个中间人的庭审自认，最终以“A公司从未与B公司直接沟通，未有证据证明B公司明知A公司的购买需求是熔喷布，中间人的自认亦不足以证明B公司曾明确告知其销售的是熔喷布”这一理由，草草作出错误判决了事。 收到一审判决后，笔者愤慨之余也仔细分析了一审错判的原因所在，为此也针对性的把二审的争议焦点聚焦： 第一，B公司作为公司法人，其意思表示只能通过自然人对外表达，而整个合同磋商和意思表示，只通过三个中间人向A公司传达。故而应将三个中间人认定为B公司代理人，至少与B公司直接沟通的中间人3的角色应如是。 第二，既然三个中间人均明知A公司要购买熔喷布，又从B公司处获知其销售熔喷布信息，转而告知A公司，应视同A、B两公司就购买和销售熔喷布事宜达成一致。 第三，欺诈之构成包括两种，一是虚构事实的欺诈，二是隐瞒真实情况的欺诈。本案要锁定B公司成立欺诈，则需证明B公司明知A公司要购买熔喷布的需求，同时实施了前述两种欺诈方式之一。而其中最难证明的则是B公司的明知，实际情况也确实缺乏直接证据证明中间人3将A公司要购买熔喷布的需求明确告知了B公司。 如何证明B公司明知A公司的采购需求是熔喷布？既然通过中间人链接到B公司的思路尚无法让法官的自由心证认同，那么就从A、B两公司唯一一次直接沟通的过程中找到证据。而其中，笔者再次运用“逻辑证据”思维，从各个现有证据中发现了那个唯一的“曙光”。具体而言： 前文提到，在签订合同现场，A公司采购员曾提出要修改合同的货物名称为熔喷布，但被B公司拒绝。如果这一事实能得到证明，也就意味着A公司直接告知过B公司人员其采购需求是熔喷布。虽然在刑事询问笔录和庭审中，B公司和中间人3均否认这一事实，但是，笔者发现一个关键疑点：B公司人员在刑事询问笔录中自认其合同模板确实不允许修改货物名称，而中间人3页自认现场没有人主动提过合同不能修改这一信息，如果两人的陈述属实，那么A公司原告是如何得知“合同中的货物名称不能修改”这一信息的呢？此时就只存在一种真实的可能性——A公司采购员现场提出修改货物名称为熔喷布，进而被B公司告知不允许修改。 在这一逻辑证据提出后，二审承办法官的心证开始倾向A公司一方，随后，笔者进一步指出，B公司是按照当时熔喷布的市场价格进行销售，具有对外虚构其销售的是熔喷布或者隐瞒其销售的不是熔喷布这一事实的主观动机。此外，笔者还检索相关判例，提交最高院的相关著作中有关欺诈构成要件的司法观点，最终使二审法官认可了我方观点，二审判决也予以改判撤销合同、B公司返还全部款项，实现了诉讼逆转。正所谓：“山重水复疑无路，柳暗花明又一村。” 结语 前事不忘后事之师，本文所讲的这则案例乃是民商事诉讼中战略和战术思维的全景展现。从当事人委托我们后拟定的三种诉讼策略，进而全局分析后择其一；在诉讼进程中，围绕着选定的诉讼策略作出不同的战术部署，包括但不限于运用证据调查、追加被告等诉讼程序还原案件事实，运用逻辑证据逆转二审法官的自由心证等等。当然，战略的拟定和战术的灵活运用，最终也是建立在精准的理解和适用法律、诉讼程序的了然于胸以及丰富的办案经验之上，希望本文能对诸位看官有所启发。

企业反垄断风险识别与合规落地（附合规指引）

从一起二审改判案件漫谈民商事诉讼的战略与战术思维