无论是国企、外企还是民企，无论是产业基金还是私募投资基金，在进行并购或新设合营企业等交易时，均应评估交易是否需要进行经营者集中反垄断审查申报。实践中，由于前期竞争关注不够，部分企业对已经触及申报标准的并购或新设合营企业等实施经营者集中未事先进行反垄断审查申报，导致这些经营者集中始终面临反垄断调查的风险。在<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="">《反垄断法》</a>于2021年6月修订后，对于应申报未申报的程序性违法罚款金额由原来的50万元以下增加到了500万以下，对于存在排除、限制竞争的经营者集中罚款也第一次与年度营业额挂钩，可以处以上一年度营业额的10%以下罚款。法律责任的加重，违法成本的大幅度提高，过去的这些经营者集中要不要补报已经成为一个十分棘手的问题。如果不报，则面临反垄断调查，将面临重罚；如果补报，暴露反垄断风险点，也面临反垄断调查。国家市场监管总局最新发布的<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="bd1781ac3b45097e01f5582afbf0c5c2" lawregutiao="">《经营者集中审查规定》</a>提供了操作规范。
<center>一、经营者集中申报的前提条件</center>
发生经营者集中，达到国务院<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="a2ca1d55595a6cc9e5be5c8c859aa3ea" lawregutiao="">《关于经营者集中申报标准的规定》</a>申报标准时，应向国家市场监管总局主动申报经营者集中反垄断审查。经营者集中申报有两项前提条件：发生经营者集中、达到申报标准。
（一）经营者集中
经营者集中，是指<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="第二十条">《反垄断法》第20条</a>所规定的下列情形：
1. 经营者合并
2. 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权
3. 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响
（二）申报标准
经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
1. 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币
2. 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币
（三）可以不申报的豁免情形
1. 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的
2. 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的
<center>二、典型案例</center>
（一）应报未报反垄断调查案例
案例1：阿里巴巴投资有限公司收购百世集团股份有限公司股权案
2017年9月19日，阿里投资认购百世集团新发股份10,000,000股，并获得百世集团超级投票权的股份，2017年9月22日，交易完成交割。交易后阿里投资及其关联方合计持有百世集团27%的股份，对应46.2%的投票权，取得共同控制权，属于<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="第二十条">《反垄断法》第二十条</a>规定的经营者集中。
阿里投资与百世集团的营业额达到申报标准，本次交易应当进行集中申报。市场监管总局评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，决定给予阿里投资50万元罚款的行政处罚。
案例2：上海申通地铁集团有限公司和庞巴迪运输瑞典有限公司新设合营企业案
2012年11月，上海申通与庞巴迪签署合资协议，各出资2000万元设立合营企业，分别持股50%和50%，共同控制合营企业。2012年12月3日，合营企业获得营业执照。上海申通与庞巴迪的营业额达到申报标准，违反了<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="第二十一条">《反垄断法》第二十一条</a>，构成未依法申报违法实施的经营者集中。
市场监管总局评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，对上海申通处以罚款30万元；对瑞典庞巴迪处以罚款40万元。
（二）应报未报主动补报案例
康明斯中国公司和康豪公司新设合营企业案
2015年6月23日，康明斯中国公司和康豪公司主动向商务部提交材料，称其设立合营企业可能涉嫌未依法申报违法实施经营者集中。商务部于2016年1月20日立案调查。
经调查，2011年12月7日，康明斯中国和康豪签署合资合同，约定以现金出资方式共同设立合营企业康明斯中国，各占50%股比。符合<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="第二十条">《反垄断法》第二十条</a>的规定，属于经营者集中。
康明斯中国和康豪2010年在中国境内的营业额均超过4亿人民币，且合计超过20亿元人民币。达到了国务院规定的申报标准，属于应当申报的情形。
2012年2月6日，合营企业取得湖北省商务厅颁发的外商投资企业批准证书；2012年3月23日，合营企业取得营业执照。在合营企业成立后，康豪将其此前经营的中低功率段柴油发电机组动力单元的集成和销售业务转让给了合营企业，康豪不再从事该类业务。
合营企业于2012年2月取得外商投资企业批准证书；同年3月取得营业执照，完成了工商登记手续，在此之前未向商务部申报，违反了<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="第二十一条">《反垄断法》第二十一条</a>，构成未依法申报违法实施的经营者集中。
商务部对康明斯中国和康豪设立合营企业对市场竞争的影响进行了评估。该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。
基于以上事实调查情况和评估结论，考虑到当事双方设立合营企业后主动进行了补报，且能积极配合调查工作，2017年年4月11日，商务部决定对双方各处以15万元人民币罚款的行政处罚。
从上述两类案例可以看出，主动补报的罚款金额比执法调查的罚款金额要低得多。
<center>三、补报的必要性</center>
根据<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="d595c3347cb78dc5f91c7544efce0606" lawregutiao="第五十八条">《反垄断法》第五十八条</a>的规定，经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。
根据<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="bd1781ac3b45097e01f5582afbf0c5c2" lawregutiao="第六十八条">《经营者集中审查规定》第六十八条第二款</a>的规定，当事人主动报告市场监管总局尚未掌握的违法行为，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，市场监管总局应当依据<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="429934b59d0b2472a2836580b63b0718" lawregutiao="第三十二条">《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条</a>从轻或者减轻处罚。
（一）依法应申报未申报面临的风险
1. 交易虽已实施，但其效力处于不确定状态甚至无效状态，存在被国家市场监督管理总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下罚款的风险。
2. 交易方新的经营者集中提交反垄断审查申报时，国家市场监督管理总局可能要求交易方说明前一集中的情况并对前一集中开展调查，此时新的集中增加了不确定性。
（二）上市前后企业未申报的合规问题审查风险
就反垄断合规而言，企业应报未报的经营者集中、曾面临的反垄断审查等都在证监会所关注的范围之内。
1、拟上市企业未依法申报的风险
根据2022年1月28日证监会联合司法部、全国律协发布的<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="1ba53d8c60f69993107f4be62e800771" lawregutiao="第二十六条">《监管规则适用指引—法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第二十六条</a>的规定，律师应查验发行人的资产交易是否需取得反垄断主管部门的批准。拟上市企业在上市审核中，对于企业是否按规定依法进行经营者集中申报是无法回避的问题。
根据<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="669647dc96efe511de3084854f45cf93" lawregutiao="第十二条">《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条</a>的规定，要求发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。上市前，拟上市企业在实践中往往曾经发生过多次的股权变更，并且多是少数股权的变更，这往往会使得拟上市企业忽略经营者集中申报义务。
在既往的交易中，拟上市企业也可能存在未能准确识别出属于“经营者集中”，认为自身不负有申报义务的情形，因未依法申报而在上市审核中陷入被动。
2、上市企业未依法申报的风险
上市企业对于自身的投资经营、股权变动等信息具有披露义务，如果交易涉及到经营者集中申报义务而上市企业未进行申报，那么证监会就有可能对上市企业进行问询，要求上市企业对相关问题进行说明。对于存在未依法申报情形的上市公司而言，恐难以通过监管机构的审核，存在因此遭受重大损失的风险。
交易方应主动补报消除上述风险。
（三）什么时候补报
根据<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="bd1781ac3b45097e01f5582afbf0c5c2" lawregutiao="第六十八条">《经营者集中审查规定》第六十八条</a>的规定，市场监管总局在依据反垄断法和本规定对违法实施经营者集中进行调查处理时，应当考虑集中实施的时间，是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果及其持续时间，消除违法行为后果的情况等因素。
由此可见，集中实施的时间在市场监管总局调查处理中是一个重要的考虑因素。如果已经漏报，那么迟到的补报也比不报要好。与及早补报相比，晚报可能造成更严重的不利后果。申报的越晚，风险变为实际损失的可能性越大。而且，就补报本身而言，时间间隔久了，申报的复杂性增加。例如：如果时间久了，相关市场的竞争状况已发生重大变化，则对交易能否顺利通过反垄断审查将产生变数。
<center>四、补报的程序</center>
（一）审查期限
对于经营者集中的正常申报，在立案后将先进行为期30天的初步审查，然后决定是否进行为期90天的进一步审查。
绝大多数简易案件均能在初步审查阶段结案，加上立案所需的时间，从当事方提交申报材料到获得批准通常不会超过3个月（不少案件未超过2个月）。
（二）补报程序
关于补报的程序，涉及到补报的性质，补报虽然面临反垄断调查，也会面临罚款，但补报毕竟是事后主动申报，可从轻或减轻处罚。但是，补报案件已不是正常申报，时间上可能会比正常申报更长，性质上属于反垄断调查。根据<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="bd1781ac3b45097e01f5582afbf0c5c2" lawregutiao="">《经营者集中审查规定》</a>第五章对违法实施经营者集中的调查的规定，基本程序如下：
1. 核实情况：国家市场监督管理总局对当事方提交的材料进行初步核实，无明确时限要求
2. 立案：对有初步事实和证据表明存在应申报未申报的，国家市场监督管理总局立案，并书面通知被调查人
3. 提交初步调查材料：被调查的经营者应当在立案通知送达之日起30日内，向市场监管总局提交是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否申报、是否违法实施等有关的文件、资料
4. 初步调查：市场监管总局应当自收到被调查的经营者依照规定提交的文件、资料之日起30日内，对被调查的交易是否属于违法实施经营者集中完成初步调查
属于违法实施经营者集中的，市场监管总局应当作出实施进一步调查的决定，并书面通知被调查的经营者。经营者应当停止违法行为
不属于违法实施经营者集中的，市场监管总局应当作出不实施进一步调查的决定，并书面通知被调查的经营者
5. 提交进一步调查材料：市场监管总局决定实施进一步调查的，被调查的经营者应当自收到市场监管总局书面通知之日起30日内，依照规定关于经营者集中申报文件、资料的规定向市场监管总局提交相关文件、资料
6. 进一步调查：市场监管总局应当自收到被调查的经营者提交的符合前款规定的文件、资料之日起120日内，完成进一步调查。
在进一步调查阶段，市场监管总局应当按照反垄断法及本规定，对被调查的交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估。
在调查过程中，被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。市场监管总局应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。
7. 告知：市场监管总局在作出行政处罚决定前，应当告知被调查的经营者拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知被调查的经营者依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
被调查的经营者自告知书送达之日起5个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利。
8. 处罚：调查终结后。拟作出行政处罚的，将书面通知被调查人；如被调查人不要求陈述或申辩的，则送达处罚决定
9. 市场监管总局对违法实施经营者集中应当依法作出处理决定，并可以向社会公布
<center>五、关于经营者集中律师建议</center>
（一）项目事先评估
在进行任何一项可能构成经营者集中的重大交易之前，就要预留出申报及评估申报的时间，对是否触发交易作出充分对评估论证，如确认触发申报，应当在交易实施计划中预留出申报所需的时间，并做好充分的前期准备，以免因此影响交易进程。
（二）剥离可能构成“经营者集中”的要素
如公司确有免除申报义务的需求，也应当尽量依法剥离可能构成“经营者集中”的相关要素。根据2023年4月15日起施行的<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="bd1781ac3b45097e01f5582afbf0c5c2" lawregutiao="第五条">《经营者集中审查规定》第五条</a>等规定，判断经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的主要有以下因素：
1. 交易的目的和未来的计划
2. 交易前后其他经营者的股权结构及其变化
3. 其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况
4. 其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况
5. 其他经营者高级管理人员的任免等
6. 其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等
7. 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
在无必要参与控制的情况下，为避免构成共同控制，公司应当在投资后不取得目标公司控制权以及避免形成对其他经营者的经营计划、高级管理人员任免、财务预算、重大商业关系、合作协议等经营决策和管理的决定性影响等
（三）定期梳理评估
对已经完成重大交易定期进行梳理和评估，确认是否存在未依法申报的情况。如发现应当申报经营者集中而未申报的，应当及时向反垄断执法机构补充申报或剥离控制权因素。
（四）拟上市企业提高经营者集中申报关注
为防止耽误拟上市企业的上市审核进程，建议拟上市企业建立经营者集中申报义务的合规审核制度，对于历史上及当下的交易进行评判。对于历史上存在经营者集中申报问题的交易做好资料整理准备并及时补报，以求缩短审批时间及减小企业损失。
<center>六、结语</center>
经营者集中反垄断审查是市场经济保护公平竞争的重要制度。我国市场经济已经进入高质量发展阶段，迫切要求一个公平竞争的营商环境。立法、执法、司法层面，反垄断已经受到高度重视，企业应当提高关注，以专业的姿态把控法律风险。

经营者集中反垄断审查补报问题