一、退休返聘协议的概念 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例（国务院令第535号）》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但部分到达退休年龄的劳动者，会选择以退休返聘的形式继续提供劳务。退休返聘作为一种特殊的用工形式，一般包括两种情形：第一种情形指劳动者已经到达或超过法定退休年龄，从原用人单位退休，再与其他用人单位订立合同并作为用人单位人力资源的一部分；第二种情形指劳动者退休后，被原用人单位应聘回原单位从事同种或不同种工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”另根据《劳动争议司法解释（一）》第三十二条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于劳动合同已经终止，双方之间的法律关系已经从劳动关系变更为劳务关系，此时用人单位能否任意终止双方的劳务合同关系，需要进一步厘清二者的关系。 二、劳动关系和劳务关系的区别 根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系中双方主体分别为劳动者和用人单位，劳动者是指符合年龄条件，具有劳动能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立法定劳动关系的国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或民办非企业单位等组织。劳务关系中，双方主体没有特殊要求，法律地位平等，在形式上通常是一方向另一方提供特定的劳务，另一方就提供的特定劳务支付报酬，双方不论是人身还是财产方面的隶属程度均低于劳动关系。 调整劳动法律关系主要依据《劳动法》及相关法律法规，而劳务关系由于是平等民事主体之间建立的法律关系，在发生争议时主要参考《民法典》的相关规定，突出双方的意思自治，尊重提供劳务方和接受劳务方的真实意思表示，除违反法律强制性规定以外，法律不予干涉。退休返聘协议作为劳务合同的一种，其灵活性的特点对于促进灵活就业市场，解决就业问题能够起到一定的积极作用，但也正是由于该特点，劳务关系在缺乏《劳动法》这一有力后盾所保护的情况下，不稳定性较为突出，在双方发生争议时，无法准确适用法律法规解决争议，较为典型的一个问题，就是用人单位能否任意解除退休返聘协议？ 三、裁判观点 【案例一】王书芹诉江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司劳务合同案 案号：（2016）苏0991民初685号 审理法院：盐城经济技术开发区人民法院 法院认为，因涉案合同名为劳动合同实为劳务合同，故其中关于劳务约定的内容对双方仍有约束力，任何一方不得无故解除。 本案中，原、被告签订合同后，原告王书芹按照合同约定至被告公司上班，被告公司也按约向原告给付报酬，原告在被告公司上班期间也无违反合同约定的行为。原告王书芹退休并领取养老保险金的事实并未造成或可能造成被告公司重大损失或导致其不能实现合同目的，且双方在签订合同时，原告也已申明不要求在原告公司重复办理社会保险。故对被告单方解除合同系合法有效的辩称，法院不予采纳。 关于原告主张损失具体数额的认定，即被告永辉超市违约责任的承担方式及具体数额根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告永辉超市单方擅自解除合同的行为已构成违约，应当承担违约责任，应赔偿原告王书芹因其违约所遭受的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因被告单方终止合同后，王书芹即未再到被告公司上班，应视为原告无意让被告继续履行合同，故被告承担违约责任的方式应为赔偿损失。综合本案案情，原告请求按照合同约定的全部剩余期限计算因被告违约对其造成的损失，显然也不够合理。法院认为将原告王书芹的损失认定为双方合同未履行部分薪资的30%为宜，原告主张的每月2400元的工资低于被告公司近半年来支付原告的平均工资，故本院认定原告王书芹的损失为5760元［2400元/月×8个月（距合同到期还有8个月）×30%］。 【案例二】安徽老乡鸡餐饮股份有限公司、陈万翠劳动争议一案 案号：（2021）皖01民终11565号 审理法院：安徽省巢湖市人民法院、安徽省合肥市中级人民法院 终审法院认为，劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。陈万翠在达到法定退休年龄后继续在老乡鸡公司工作，双方劳动关系延续。但双方于2020年6月30日签订《假期工、退休人员聘用协议》，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。基于该协议的约定，陈万翠与老乡鸡公司的劳动关系于2020年6月30日终止，此后双方系劳务关系。 但双方劳动关系存续期间，老乡鸡公司未依法为陈万翠缴纳社会保险，违反社会保险法规定，老乡鸡公司对陈万翠未享受职工基本养老保险待遇存在过错，陈万翠有权主张经济补偿金。根据陈万翠的工资发放银行流水，陈万翠2019年6月至2020年6月平均工资为3792.25元/月（剔除非正常发放工资的2020年3月），故老乡鸡公司应支付陈万翠经济补偿金30338元（3792.25元/月×8个月）。 四、律师建议 人口老龄化以及人均寿命增长的当今社会，不难预见以退休返聘形式建立的用工关系会更加频繁地出现，其所引发的各类法律问题亦将更加突出。 从现行法律法规及司法解释可以看出，与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员签订的退休返聘合同，属于劳务合同，退休返聘形成的劳务关系不再适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关劳动法律法规，应适用《民法典》等民事法律法规的相关规定。 （一）从用人单位的角度而言，应当认识到以下风险点： 1.虽然基于退休返聘协议建立的用工关系属于劳务关系，单方解除时不必支付《劳动合同法》规定的经济补偿金，但劳务合同作为合同的一种，签订的双方也应当依据《民法典》的相关规定严格履行，如果存在退休返聘协议约定的劳务期限内提前解除，其行为性质也应当评价为违约，给劳动者造成的损失或预期损失，用人单位也将面临赔偿的风险； 2.为劳动者缴纳社会保障是用人单位的法定义务，在劳动者退休后在原单位提供劳务的情况下，只要不超过法定仲裁或诉讼时效，劳动者亦有权主张该部分的经济补偿金； 3.劳务合同条款中要注意关于劳动者健康及其他事故所造成人身损害时，责任划分条款，即使用人单位无法为退休返聘人员缴纳一般社会保险，但仍可选择投保相应的商业险，以便在发生意外时最大程度减少用人单位以及退休返聘人员的损失 （二）从劳动者的角度而言，也需注意以下几点： 1.辨别劳务关系与劳动关系的区别。劳动者在有退休后继续提供劳务的计划时，更应关注退休单位的社会保险缴纳情况，避免超过仲裁时效而丧失了经济补偿金的权利，例如在（2016）苏0612民初4388号施建琴诉南通博远机械制造有限公司养老保险待遇案中，原告在达到退休年龄但未能领取养老保险金时就应当认识到自身权利受到侵害，但未能及时主张权利，错过了一年的仲裁时效，致使法院驳回了其诉讼请求。 2.在签订协议时更加谨慎地审阅与自身切身利益相关的条款。例如试用期、薪酬、福利等，尤其是工伤赔偿事宜，因为在劳动关系存续期间，劳动者发生工伤时，可以依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等规定维护权益，但劳务关系无法适用以上法律或法规，相关法律关系的调整只能参照《民法典》的有关规定，基于劳务合同或侵权责任法律关系主张合法权益。

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