以发包人视角谈降低实际施工人向发包人主张工程价款风险的措施

在实务中，实际施工人向分包单位、总包单位主张工程价款时，往往基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《建工解释一》）第四十三条将与其无合同关系的发包人列为被告。致使发包人在毫不知情的情况下成为诉讼对象，甚至面临财产被查封、冻结等风险。本文从合同签订、合同履行、资金拨付、项目完工、诉讼抗辩五个阶段提出相应措施，旨在降低因实际施工人主张权利而给发包人带来的诉讼风险。
01
合同签订时，应明确约定总包单位转包、违法分包的违约责任，并且要求总包单位出具承诺书，这样可以在出现实际施工人向发包人主张权利的情形时，要求总包单位承担相应的违约责任，降低发包人经济损失。
民法尊重当事人的意思自治，遵循有约从约的原则，当事人之间的约定只要不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效。在建设工程施工活动中，发包人将项目整体发包给总包单位，具体施工由总包单位负责，总包单位对工程项目是否存在转包、违法分包的情况更为了解。此时，可以在合同中进一步约定总包项下所有工程的分包均需发包人同意，未经发包人同意而进行分包的属于违法分包，总包单位应向发包人承担相应的违约责任。并要求总包单位就违约责任、损失赔偿等事宜出具承诺书。如此，一方面可以给总包单位警示，增加其转包、违法分包的成本，减少和增强其排查下游转包、违法分包行为的力度；另一方面，当出现实际施工人向发包人主张工程款时，应由总包单位承担相应的违约责任，从而降低了发包人的经济损失。
02
在合同履行过程中，实行分包合同审查和备案制度，同时避免与总包单位以外的其他单位形成事实上的法律关系。
第一，建议发包人贯彻和落实合同审查备案制度。在项目建设过程中，要求总包单位与各分包单位签署的分包合同，及时报送发包人进行审查，并核查分包具体工程项目、分包单位人员资质、分包单位人员信息等，防止分包单位再次进行分包、转包。在此过程中，应将合同备案和核查的过程进行书面记录，并由相关单位进行签字确认，从而使发包人能实时掌握项目的分包情况。
第二，发包人不要与总包单位以外的其他单位就建设项目存在函件往来、资金往来等行为，以免成为实际施工人向发包人主张权利的证据。在施工过程中，不向非合同关系主体的第三方（包括但不限于其他单位、个人）发送或接受工作联系单、工程签证等书面函件，同时在支付工程款时，应严格按照合同约定的银行账户，向总包单位支付工程款，拒绝向其他单位支付，亦不接受其他单位开具的发票。这样，可以在一定程度上，防止形成发包人对实际施工人进行施工知情的客观事实，避免成为实际施工人向发包人主张权利时掌握的证据。
03
拨付进度款时，审查总包单位付款计划，实现“三流一体”的精细化管理，保证付款同步，保障支付款项能真正用于项目建设本身，避免因隐形债务而催生实际施工人向发包人主张工程款的情形。
项目实施中，发包人一般按照已完工程量或者里程碑事件（形象进度）向总包单位拨付进度款。
在项目完工后，常常会涌现出实际施工人或者其他主体向发包人主张工程款的情况，究其原因是发包人向总包单位支付进度款后，总包单位没有按时足额向下游的分包单位或者潜在的实际施工人支付工程款，而是将款项挪作他用所致。在项目完工时，当总包单位无力向其下游单位支付工程款，此时，实际施工人纷纷向发包人直接主张工程款。为避免上述情形的发生，在发包人每次拨付进度款之前，要求总包单位在提交付款申请时一并提交向下游单位付款工程款的计划明细表，并要求在总包单位向下游单位支付相应款项后，向发包人提交总包单位付款的银行流水、发票等付款凭证。如总包单位没有提供的，应暂缓拨付下一笔进度款。通过凭单、凭表、凭收据“三流一体”的精细化管理，确保项目资金能真正用于项目建设，保障施工顺利进行，进一步规避因总包单位付款不及时或者未足额向下游单位支付工程款而产生的隐形债务，从根源上降低实际施工人向发包人主张权利的法律风险。
04
项目完工后，及时办理工程结算，保留结清凭证，避免在“欠付建设工程价款范围内”向实际施工人承担付款责任。
根据《建工解释一》第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，即使发包人向实际施工人承担付款责任，承担的范围也仅是限制在“欠付建设工程价款”之内，此处所说的“欠付建设工程价款”也仅是针对发包人与总包单位而言。所以，在项目完工后，应及时与总包单位办理结算，结清工程款项，并保留结清凭证，避免因存在欠付建设工程价款而需向实际施工人承担付款责任。
05
诉讼时，通过“欠付建设工程价款”、是否存在挂靠、多层转包、违法分包等角度采取相应措施。
首先，如上所述，确认是否存在欠付工程款的情形。如工程款已经结清，则发包人无相应的付款义务。民事诉讼中以“谁主张，谁举证”为证明责任划分的基本原则，实际施工人向发包人主张工程款，理应由实际施工人对发包人欠付工程款举证证明。然而，由于实际施工人处于下游地位，往往无法对发包人与总包单位，以及各级转包人、分包人的结算情况准确把握，法院常常将举证责任分配给发包人。如在彭泳灵、云南同兴建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再89号】，最高人民法院认为：作为案涉工程发包方与承包方，同兴创达公司与同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。依据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。”司法实践中，“发包人欠付工程款”的查明一般由实际施工人承担初步证明责任，发包人承担最终证明责任。在发包人证明已全额支付工程款的情况下，实际施工人要求发包人承担责任无事实和法律依据。
其次，判断是否为实际施工人，是否为适格的原告。遵守合同相对性是民法的基本原则之一，恪守合同相对性是民法一直主张和倡导的基本精神。《建工解释一》第43条之所以规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的历史背景是为更好的解决农民工工资难的社会问题，目前，随着多种举措的出台，这一问题已经得到较好的解决和处理，通过司法手段干预的必要性降低。鉴于此，2022年1月7日，最高院就《建工解释一》中所指实际施工人的范围，做了进一步限缩解释，将多层转包、违法分包情形下的实际施工人排除在外。言外之意，即多层转包、违法分包下的实际施工人主张相应权利时，应当恪守合同相对性原则，向与其具有合同关系的相对方主张相应权利，不能直接向发包人主张权利。鉴于此，对于发包人来说，在相应涉诉案件中，应重点核查实际施工人提交的证据，从中厘清各民事主体之间的法律关系，如发现实际施工人不属于法律规定的实际施工人资格，则其主体不适格，无权向发包人主张工程价款。
综上，实际施工人在实务中普遍存在，且具有一定的隐蔽性，降低实际施工人向发包人主张工程款的诉讼风险需要从合同签订、合同履行、工程款支付、诉讼抗辩等五个阶段采取相应措施，从而最大程度降低了实际施工人向发包人主张权利而带来的法律风险。