第三节 城市更新背景下的违约损失赔偿范围问题
一、问题概述
损失赔偿范围的界定在债法领域一直是一个疑难问题，在城市更新的背景下，由于城市更新权益本身的不确定性，在厘定损失赔偿范围时具有相当的难度，尤其是在合同违约损失赔偿层面，涉及到我国法律上“可预见性原则”“直接损失”“间接损失”“可得利益”等诸多规范和概念的适用问题，这亦极大增加了这一问题的复杂性。
在城市更新的背景下，结合宝源置地系列案件，简化的场景为，守约方因违约方之违约，丧失了项目开发权，最终无法对城市更新项目进行开发，在合同没有特别明确约定之情况下，在暂时不考虑违约金规则的情况下，此时应如何界定守约方的违约损失赔偿范围。此处暂不考虑违约金规则的主要原因在于，一方面，在城市更新的实操中，基于双方的谈判地位，往往较难以约定较高的违约金以覆盖守约方的损失，另一方面，违约金制度整体而言在我国亦系较为复杂的制度体系，由于其相对而言与城市更新争议解决并无特别直接的关联性，故限于本报告的目的，我们在此暂不将违约金问题作为讨论的重点。
二、就违约损失赔偿范围问题的法理分析
仅就违约损失赔偿的范围问题而言，核心的法律依据为《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
从这一规定来看，结合最高院《民法典合同编理解与适用》中的观点，整体而言违约损失的构成包括信赖利益、固有利益、履行利益与可得利益，整体的关系图如下：
图3.1
在《民法典合同编理解与适用》中，对于几种利益类型进行了相对较为明确的定义，该等定义一定程序上可作为理论与实务中的通说。对于信赖利益，其界定为：“信赖利益在学说上又被称为消极利益或消极的契约利益,对信赖利益损失进行赔偿的结果是使当事达到合同末订立时状态。信赖利益损失的赔偿范围通常包括缔约费用,如差旅等合理支出的费用；准备履行所支出的费用包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；受害人支出上述费用所失去的利益”；对于固有利益，其界定为：“固有利益,又称维持利益或完全利益,是指债权人享有的不受债和其害的现有财产和人身利益。”；履行利益，其界定为“履行利益，又称积极利益或积极的合同利益，是基于债务人的履履行利益，又称积极利益或积极的合同利益，是基于债务人的履行为债权人直接获得的利益”，“履行利益损失,是在合同有效成立的前提下,因债务人不履行或不完全履行所发生的损失。履行利益赔偿的结果是让债权人处于如同义务被履行的状态继续履行最能保护当事人的履行利益。在履行的情况下，债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的全部值或应提供的全部服务;在不完全履行的情况下,债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的价值或者应提供的服务和其实际移转价值或提供服务之间的差额。”；可得利益，其界定为：“可得利益仅限于未来可以得到的利益,不包括履行本身获得的利益而主要是指获取利润所对应的利益。由于一方违约,受害人不能取得规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基条件丧失导致利润损失,这就是一种可得利益损失”。
以上概念界定略显晦涩，简而言之，所谓信赖利益相对而言倾向于一种主合同权利义务关系外的损失，典型如缔约费用等；所谓固有利益，即除去合同履行本身以外，因合同违约事项导致当事人自身的人身、财产权益之损失，典型的如加害给付；所谓履行利益，即因履行合同本身产生的利益，履行利益损失本质上更强调在履行合同的时点的一种利益状态，如买卖合同中出卖人以100万元出售货物，而后违约，此时买受人由于该等违约行为，需从市场以120万元购买其他主体出售之货物，该等20万元之差额，即为履行利益损失；所谓可得利益，则倾向于一种面向未来的利益，即如出卖人以100万元出售货物，而后违约，买受人因为未能及时取得原材料，致使一批产品未能交货，产生1000万元的损失，该等损失即为可得利益损失。
三、城市更新背景下的违约损失赔偿范围问题具体分析
在城市更新的场景项下，在搬迁补偿协议的违约中一般而言不涉及到到固有利益之损失，因为该类违约不会涉及到对人身和财产权利本身的损害；对于信赖利益一般可能会涉及到，但整体而言所涉及的金额相对较小，在实际案件中的重要性有限。而对于履行利益，套用在城市更新的场景中亦较难以适用，因在搬迁补偿协议项下，最终的利益获取一定是面向未来时点的，在履行合同的时点本身难以界定一种直接的履行利益。因此，在城市更新的背景下，核心需要讨论的问题为可得利益的界定问题。
在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》以及《民法典合同编理解与适用》中，对于可得利益的计算皆引用了五种方法，即为差额法[1]、约定法[2]、类比法[3]、估算法[4]、综合衡量法[5]。对于五种计算方法的具体定义我们在正文中不再赘述，整体而言，在城市更新的背景下，差额法相对而言具有一定的可适用性，即假设搬迁补偿协议正常履行开发主体能够获得的利益状态，对比目前搬迁补偿协议未能履行时开发主体能够获得的利益状态。
在宝源置地系列案中，由于布吉股份等主体之违约行为，宝源置地后发起违约之诉，在该案中其对于可得利益部分即主张：“深圳龙岗区城市更新办公室于2012年4月25日在深龙城改函[2012」74西中已确认宝源置地为金稻田项目首期10万平米的改造单位,由于布吉股份违约、百合集团与布吉一村共同侵权导致宝源置地将不再享有金稻田项目的土地増值收益以及项目后期开发收益,依照《合同法》的规定布吉股份应当向宝源置地賠偿土地增值及项目开发收益损失,截至布吉股份于2012年4月5日向龙岗区人民法院起诉要求解除《搬迁安置补偿协议》时,宝源置地巳经与布吉股份、卓利达公司等权利主休就约65809.4m2的项目土地签署了《搬迁安置补偿协议》,占项目待搬迁土地总面积(约10万m2)的65.8%，且宝源置地正进一步推进项目范围内剩余权利人的搬迁补偿工作,若非布吉股份恶意诉讼利用本案对已经签订的合法、有效协议进行多方阻挠,在宝源置地仍具备履约条件和能力的情况下单方违约要求解除协议,加之百合集团与布吉一村恶意串通、实施共同侵权行为,则涉案旧改项目本可以顺利完成,宝源置地也可取得项目土地的使用权并就本项目进行开发建设,获得项目开发收益。
经第三方机构对布吉股份所已经与宝源置地签署搬迁安置补偿协议的项目土地増值收益(自宝源置地与布吉股份签署《协议书》起至该《协议书》被深圳中院判决终止之日)为【444,549,631】元,此部分损失是布吉股份履行《协议书》后宝源置地所应获得的増值,因此布吉股份应当予以赔偿…”。
从以上宝源置地的主张思路来看，实质上即为一种差额法的思路，其对比了违约方正常履约以及未正常履约之情形下的损失，作为违约损失赔偿的主张金额。但这一主张路径项下，需要考虑可预见性原则的限制。通说一般认为，可预见性原则一般而言即系限制可得利益之范畴，其一般从可预见的主体、预见的时间、预见的内容、预见的判断标准等几个层面进行判断。
可预见性原则实质上体现了两个层面的内容，其一为一种相对客观层面的因果关系，其二为一种主观上的可预见性问题。所谓客观层面的因果关系，即需要判断某一违约行为项下对于最终通过差额法等方法测算出的可得利益损失之间是否存在一个客观上的因果关系，如果客观上都不存在因果关系，也不存在考虑主观上的可预见性的问题。如在宝源置地案件中，虽然从结果对比上看，布吉股份履行搬迁补偿协议与不履行搬迁补偿协议，确实有可能对宝源置地具有重大的利益影响，但并非只要布吉股份履行了拆补协议，宝源置地就一定能够取得项目用地、进行项目开发，宝源置地能否确认为实施主体还取决于其他主体的是否亦配合签署搬迁补偿协议，即便所有主体都签署了搬迁补偿协议，宝源置地本身是否有足够的能力完成开发、开发后能否获得盈利，这本身系带有一定的不确定性的，亦即布吉股份之拆补协议履行是宝源置地获取开发利益的一个必要条件，但并非一种充分条件，从这一角度来看，在因果关系层面至少并没有能够论证为一种强因果关系。从主观的可预见性角度来看，整体而言目前缺乏一套较为明确的判断标准，整体而言需要站在违约方的视角，考量违约方所掌握之信息的程度，判断其是否有可能会预见到其违约行为可能给守约方带来的损失。从这一角度来看，在宝源置地系列案件中，违约方实际上是可以预见到宝源置地的损失范围的，因为在城市更新的特定语境下，相关行政规则较为透明，任何一个参与主体事实上都较为清晰，如果自身不履行搬迁补偿协议，则开发主体确实会丧失全部的开发权益，这一点在缔约时从市场参与主体一般的客观角度来看，确实应视为可以预见。
对于此违约纠纷案件一审法院观点为：“关于宝源公司主张的444549631元土地增值损失问题。鉴于《布吉金稻田搬迁补偿安置协议书》被判决终止履行时,宝源公司尚未依照《深圳市城市更新办法实施细则》第四十六条的规定将案涉项目拆除范围内所有权利主体的房地产权益移转到同一主体并形成单一主体,当地城市更新部门亦未确认其为案涉项目的拆除重建类城市更新实施主体,故宝源公司主张的案涉项目土地增值尚不具有确定性。…基于上述理由宝源公司主张布吉投资公司赔偿444549631元土地增值损失缺乏事实和法律依据…”。
二审最高院之观点为：“关于宝源公司主张的土地增值损失444549631元的问题。宝源公司在违约金及直接损失之外提出的本部分土地增值损失赔偿,系对合同可得利益损失的主张。《布吉金稻田搬迁补偿安置协议书》被判决终止履行时,不仅宝源公司因未能成为案涉城市更新单元的单一权利主体而未获得该项目的改造资格,并且案涉项目规划、土地用途等事项在当时均未发生变化。此外案涉协议涉及房地产开发,而非纯粹的土地使用权转让,具有较大商业风险。据此,一审判决认定土地增值部分的利益损失不具有确定性,并无不当。”
在最高院层面，事实上将一审法院相对较为模糊的表述进行了明确，即此部分的违约损失赔偿即系讨论可得利益问题，可见最高院层面对于违约损失赔偿的理论体系本身是非常娴熟的。对于未支持宝源置地的原因，最高院层面实质上系从因果关系的角度入手，违约方之违约行为本身与宝源置地所主张之利益损失之间，并未形成一个较为确定的因果链条，进而未支持宝源置地之诉讼请求。从一个中立的角度来看，整体而言，最高院的判决是有一定的法律以及法理依据的，但这也引发一个思考，在城市更新的背景下，如前述分析，在搬迁补偿协议中，守约方核心的利益或者说可能的损失即为可得利益损失，而城市更新更新中最终开发主体能否实现全部开发利益必然带有一定的不确定性，在该等情况下，似乎守约方几乎无法主张这一部分可得利益之损失。笔者个人认为，这样的一个论证逻辑，事实上存在一定的不公平性，本质在于因果关系的判断本身是一种程度性的判断，权利主体的违约行为与开发主体的可得利益损失之间的因果关系本身是一种概率性，而并非全无因果关系的状态，在该等情况下，对应损失赔偿范围则亦应该进行同等体现。如可得利益损失为1亿元，因果关系链条的“完整度”为50%，在违约方具有主观上的可预见性的情况下，则法院完全可以在5,000万元左右酌定可得利益损失之赔偿范围，该等处理结果，似乎相对而言更为公平。可惜的是，在宝源置地系列案在最高院尘埃落定后，未来类似的权利主体与开发主体之间的争议几乎较难以突破这一判例的思路，对于城市更新从业者而言，只能从签约阶段即通过交易结构设计、具体文本约定，以规避该等违约风险。
第四节 城市更新背景下的侵权责任请求权构建问题
在城市更新权利主体与开发主体之间的争议视角下，讨论侵权责任问题是一个非常复杂的话题，在民事法律领域，针对经济损失论证侵权责任亦系一个理论与实务上的难题。结合宝源置地系列案件的场景，在此相对抽象与固化一个场景，即结合前述第三人原因违约之问题，在城市更新的项目推进过程中，开发主体对于另一开发主体，通过恶意与项目内其他主体签约之行为，致使开发主体无法再与该其他主体签约从而无法形成单一主体获得被确认为城市更新实施主体的资格（实则丧失了对项目后续的开发权益），在该等情况下开发主体能否向另一开发主体主张侵权损害赔偿？
在这一问题项下，有如下三个层面的问题需要讨论，其一，该类侵权损害赔偿之主张是否属于侵权法之适用范围之内；其二，如果适用，从侵权责任的一般构成要件而言，该等侵权损害赔偿请求权能否成立；其三，损害赔偿的范围应如何界定。
对于第一个问题，在原《侵权责任法》时期一直存在较大的争议，原《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”，此规定具有一定的模糊性，主要的争议点体现在“等人身、财产权益”这一表述上，部分观点认为这里的“等”是一种限定性表达，即侵权法所保护之范围只包括前述绝对性权利，并不包括相对性权利以及财产利益；另一种观点则认为“等”是一种开放式表达，即侵权法所保护的范围可以囊括全部的人身以及财产性权益。《民法典》出台后，对此问题进行了明确，在第一千一百六十四条中明确规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”，即采用了更为广义的民事权益概念。这一规则的明确也体现了我国与德国、中国台湾地区等“小侵权法”模式，即主要只针对绝对性权利进行保护的模式，所不同的“大侵权法”模式。在《民法典侵权责任编理解与适用》中，即明确表述：“关于民事利益的保护，在《侵权责任法》起草过程中，曾有看法认为民事权益多种多样,立法中难以穷尽,而且随着社会经济的发展,还不断地会有新的民事权益纳入侵权责任法的保护范围，因此，《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护范围…”。
因此，对于第一个问题，从目前的司法观点来看，基本上可认为该类侵权损害赔偿之主张属于侵权法之适用范围之内。
对于第二个问题，根据《民法典》第一千一百六十五条之规定，一般而言如无特殊规定，应适用一般过错侵权责任之构成要件，即包括侵权行为、损害后果、因果关系与过错。侵权责任的构成要件体现了整体侵权法的核心内容，限于本文目的，笔者在此不再进行特别详细的展开。仅就城市更新背景下可能涉及到的问题而言，尤其是在前述宝源置地系列案的场景下，对于另一开发主体“谋夺”项目开发权益的行为，实际上从损害后果上来看，确实宝源置地由此产生了较大的损失，从因果关系来看，确实该等损失系因另一开发主体之行为所导致，虽然这一因果链条如前述第（二）小节之分析并非完全确定，但其中的因果关系亦难以完全否定。从过错的角度来看，另一开发主体之行为系完全之故意行为，该等判断亦较难以否认。故对于此问题，核心需要讨论的还是侵权行为这一构成要件。
对于这一构成要件，存在一定的争议，即是否构成侵权行为是否以违法为前提。对于这一问题的理论探讨暂不赘述，仅就《民法典侵权责任编理解与适用》中的观点以及目前司法实践中的普遍观点来看，相对而言的通说系认为违法性是论证是否构成侵权行为的核心要素。《民法典侵权责任编理解与适用》中即认为：“行为违法就为人实施的行为在客观上违反法律规定,主要表现为违反法律规定的义务、违反保护他人的法律和故意实施违背善良风俗而造成他人损害的行为。行为依其方式分为作为和不作为。这两种行为方式均可构成侵权行为的客观表现方式。作为是违反法律规定的不作为法定义务的行为。作为的违法行为是侵权行为的主要方式，即以积极行为侵害他人民事权益的行为。比如伤人身体、毁人财物等行为。不作为是违反法律规定的积极作为的法定义务的行为。行为样态上通常是消极地、未实施相应行为或是实施相应行为达不到积极履行法定义务的后果。确定不作为违法行为的前提是行为人负有法定的作为义务…”。
在城市更新的背景下，就前述所涉及的另一开发主体通过与城市更新项目内其他权利主体签约，以谋取项目开发权益的行为，核心的问题即体现在违法性的判断上。一般而言，违法性体现在违反特定的法律法规、违反善良风俗等方面，而就商事交往中的合同签约行为而言，其一方面未违法任何法律规范，另一方面在商事领域之正常商事交往行为亦较难被认定为违反善良风俗或公序良俗。故在这一场景项下，侵权行为本身较难以被论证。
在宝源置地系列案件中的侵权责任纠纷案中，宝源置地便向与权利主体签约的另一开发主体主张侵权损害赔偿，法院在(2018)粤民初3号判决中即认为：“现行法律允许任一市场主体参与到城市更新项目实施主体的申请竞争中,项目内各权利主体亦有权根据自身利益考量选择签约主体,宝源置地公司并不因与部分权利主体的在先签约行为,获得对项目内其体的优先缔约权。包括百合控股世纪百合公司在内的其他市场主体仍可基于意思自治与项目内其他权利主体签搬迁安置补偿协议,自由参与该项目更新实施主体的申请竞争,其缔约行为不具有违法性,即使该行为可能影响宝源置地公司在先债权的实现,亦不应认定签约主体存在主观过错。宝源置地公司以世纪合公司在后缔约行为成为案涉《布吉金稻田片区旧改项目工程罗路70号原东光厂物业搬迁补偿安置协议书》履行障碍,侵害其合同债权为由,主张各被告侵权缺乏法律依据。宝源置请求百世纪百合公司、布吉投资公司共同承担赔偿责任,本院不予支持。”
虽然广东高院这一判决整体而言说理逻辑并非完全严密，但从行为的违法性角度而言，也具有一定的法理依据和市场基础。当然，从另一个角度来看，如果从宝源置地系列案中，世纪百合等主体之行为的恶意性角度来看，法院从市场公平竞争、公序良俗的角度，也仍然可以得出其行为具有违法性的结论。
对于第三个问题，笔者在这里主要讨论一个纯粹经济损失的问题。所谓纯粹经济损失，即为由他人一定的行为所造成，没有受害人本人被侵害的绝对权或被违反的债权可依附的金钱上的损失[6]。此概念是相对学理上的概念，从侵权责任法的角度来看，笔者将其简单理解为：受害人因特定的侵权行为，产生的非与其享有的人身、财产等绝对权直接关联的经济利益损失，即为纯粹经济损失。举例而言，如受害人因被侵权人所伤而产生的医药费等损失，为一般意义上的侵权损失，而受害人因受伤导致错过商业谈判、错失签单良机而产生的损失，则一般界定为纯粹经济损失。
在前述讨论范围内，因其他开发主体之行为而产生的损失，笔者认为其属于一种纯粹经济损失，原因在于，该等损失并非基于一种绝对权的损害而产生，只是受害人因侵权人之行为，在经济利益上产生的一种损失。在目前我国的侵权法领域，一般认为纯粹经济损失具有一定的主张空间，但应受到限制。如《民法典侵权责任编理解与适用》中的核心观点即认为：“…按照全面赔偿纯粹经济损失应属于可赔损失的范畴，但应有严格的构成要件限制和赔偿范围限制，这是利益平衡的基本要求，对纯粹经济损失的赔偿因果关系和主观过错等方面要采取更高标准，尤其要遵循日常生活经验法则的判断并受可预见性规则的限制”。可能系由于这一问题较为复杂，在《民法典侵权责任编理解与适用》中对于纯粹经济损失的赔偿问题并未进行特别明确的展开，只是从因果关系、过错、可预见性规则角度进行了一个相对笼统的表述。由于我国并未设置债法总则，故统一的损害赔偿法较难以进行构建，事实上，对于纯粹经济损失的赔偿范围之判断，可以采取与违约损失赔偿范围类似的方法予以判断，即以差额法等方法入手，从因果关系与可预见性原则的角度限定差额法核算出之损失范围，事实上，最高院在前述理解与适用的论证逻辑亦与此具有一定的相似性。当然，以上探讨主要为理论探讨，在司法实践中，结合宝源置地系列案，在侵权损害赔偿的范围问题上，法院整体而言之裁判思路偏于保守，其原因主要在于，城市更新类纠纷所涉及的经济损失金额较大、不确定性较高，以宝源置地系列案件为例，目前项目地块开发整体价值已超过40亿元人民币，原则上看，这40亿元人民币皆可论证为宝源置地之经济损失，在该等情况下，法院之裁判压力非常巨大，其相对而言倾向于选择一个较为容易明确说理的思路以进行一个较为安全的裁判。同时，从一般的商事交往来看，如果带有一定竞争性的商业行为皆伴随着被其他主体主张巨额经济损失的风险，一定程序上也不利于正常的市场竞争秩序，虽然在个案中确实存在部分主体非常恶意的谋夺项目开发权益之行为，但在法院层面，其亦将从司法政策的角度出发，考虑其判决可能带来之更广范围之影响。
因此，从以上三个层面的问题来看，在城市更新背景下主张侵权损害赔偿责任，虽然从侵权法的适用范围来看，《民法典》出台后已无实质障碍，但从一般侵权责任构成要件以及侵权损害赔偿范围的角度来看，开发主体通过侵权责任请求权主张权利最终获得支持的可能性相对较小。
综上，本章以宝源置地系列案作为引入，探讨了城市更新中开发主体与权利主体争议的疑难问题，通过前述分析，整体来看体现出了市场化运作的城市更新项目中（尤其是深圳地区）开发主体所面临的客观法律风险，即在面临权利主体违约的情况下，仅就法律层面而言，开发主体权利之维护具有一定的困难性。当然，从商事交往的角度来看，法律制度客观上的风险或困难并非无法解决，当相应的规则与判例明晰的情况下，商事主体可以通过特定的交易结构安排、特定的合同文本约定，以一定程度上规避风险。笔者认为，这也是我们进行城市更新争议解决研究的一个重要意义，即通过对争议端的充分研究，使相关从业主体能够明晰其中的风险所在，进而通过优化交易结构和文本约定，以减少争议实际爆发的可能性。
注释：
[1]差额法又称对比法,即依照通常方法比照受害人相条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。差额原则是同履行后的状况作为参考,为一种假设的财产状况,在买卖合同算起来比较方便。例如,在房屋买卖合同纠纷中根本违约导致守约方解除合同,则签订房屋买卖合同之时的购买价格和诉讼时的升部分价差即为可得利益,可以作为赔偿计算的依据。但在其他可得利益损失类型中,此种计算方法还会受到时间、地点等因素影响。因此,在适用差额原则时,往往需要利用其他方法来对差额原则进行综合衡量。
[2]顾名思义,约定法是指当事人直接在合同中约定损失赔偿额的计算方法。《民法典》第585条第1款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情方支付一定数额的违约金，也以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定法是当事人之间事先对可得利益赔偿额计算进为可得利益损失赔偿额的确定提供了依据,也是当事人意思自治的体现。实践中应注意,在约定法与差额法计算的损失存在较大差距的情况下,也有基于实际损失进调整的适用余地。例如,《买卖合同司法解释》第26条规定:“买卖合同因违约而解除方主张继续适用违约金条民法院应予支持;但约定的过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第四条第二款的规定处理。”此规定体现了以实际损失为原则的赔偿计算方法。
[3]类比法是指比相同或类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额。使用类比法既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象以同类在同时期内履行所获得的利益为依据,还可以其样的设备投生产运营所获取的生产利润等作为参照对象。使用此种方法的前提是守约方通常能够获得比较稳定的财产收益。类比法是司法实践中较为常用的一种计算方法。例如,武汉某建筑公司与武汉某置业公司建设工程施纠纷案中,法院就采取了该种方法计算可得利益损失。
[4]估算法是指人民法院难以确定损失数额时，根据案的实际情况，酌定一个赔偿数额的方法。在某些情况以受害人请求赔偿的数额为基础,结合违约方提出抗辩所依据的证据,根据公平责任具体数额利益属于合同履行后方可获得的未来利益,在很多情况下难以算出具体数额,而法院又不能拒绝裁判。因此，往往案件的具体情形,根据合同实际履行情况当事人过错大小、行业利润等，对可得利益损失酌定一个数额进行赔偿。例如,在青海某水电东某发电公司买卖合同纠纷案争议的焦点是可得利益损失数额的确认问题。法院确定可得利损失数额依据估算法,可以受损害方请求的数额为基础,结合违方提出抗辩所依据的证据,依据公平原则确定具体数额。
[5]综合衡量法是实践中采用较多的方法,即根据获利情况、当事人的过错情况及合同履行时的经济形势等因素综合判断综合裁量方法的运用,需要结合上述几种方法,以差额原则基础,在考虑守约方因违约方违实际损失或可能遭受的际损失为基础进行裁量。还需要注意的是裁量法应是一种补充的计算方法，系无法根据差额法、类比法、约定法、估算法等方法予以计算可得利益损失的情况下所采纳的方法。该方法往往是守约方已够证明违约方构成根本违约,但却无法根据上述几种方法证明其得利益损失数额的情况下,法官基确信所适用的计算。
[6]姜战军，《论纯粹经济损失的概念》，法律科学，2012年第5期。
一、问题概述
损失赔偿范围的界定在债法领域一直是一个疑难问题，在城市更新的背景下，由于城市更新权益本身的不确定性，在厘定损失赔偿范围时具有相当的难度，尤其是在合同违约损失赔偿层面，涉及到我国法律上“可预见性原则”“直接损失”“间接损失”“可得利益”等诸多规范和概念的适用问题，这亦极大增加了这一问题的复杂性。
在城市更新的背景下，结合宝源置地系列案件，简化的场景为，守约方因违约方之违约，丧失了项目开发权，最终无法对城市更新项目进行开发，在合同没有特别明确约定之情况下，在暂时不考虑违约金规则的情况下，此时应如何界定守约方的违约损失赔偿范围。此处暂不考虑违约金规则的主要原因在于，一方面，在城市更新的实操中，基于双方的谈判地位，往往较难以约定较高的违约金以覆盖守约方的损失，另一方面，违约金制度整体而言在我国亦系较为复杂的制度体系，由于其相对而言与城市更新争议解决并无特别直接的关联性，故限于本报告的目的，我们在此暂不将违约金问题作为讨论的重点。
二、就违约损失赔偿范围问题的法理分析
仅就违约损失赔偿的范围问题而言，核心的法律依据为《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
从这一规定来看，结合最高院《民法典合同编理解与适用》中的观点，整体而言违约损失的构成包括信赖利益、固有利益、履行利益与可得利益，整体的关系图如下：
图3.1
在《民法典合同编理解与适用》中，对于几种利益类型进行了相对较为明确的定义，该等定义一定程序上可作为理论与实务中的通说。对于信赖利益，其界定为：“信赖利益在学说上又被称为消极利益或消极的契约利益,对信赖利益损失进行赔偿的结果是使当事达到合同末订立时状态。信赖利益损失的赔偿范围通常包括缔约费用,如差旅等合理支出的费用；准备履行所支出的费用包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；受害人支出上述费用所失去的利益”；对于固有利益，其界定为：“固有利益,又称维持利益或完全利益,是指债权人享有的不受债和其害的现有财产和人身利益。”；履行利益，其界定为“履行利益，又称积极利益或积极的合同利益，是基于债务人的履履行利益，又称积极利益或积极的合同利益，是基于债务人的履行为债权人直接获得的利益”，“履行利益损失,是在合同有效成立的前提下,因债务人不履行或不完全履行所发生的损失。履行利益赔偿的结果是让债权人处于如同义务被履行的状态继续履行最能保护当事人的履行利益。在履行的情况下，债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的全部值或应提供的全部服务;在不完全履行的情况下,债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的价值或者应提供的服务和其实际移转价值或提供服务之间的差额。”；可得利益，其界定为：“可得利益仅限于未来可以得到的利益,不包括履行本身获得的利益而主要是指获取利润所对应的利益。由于一方违约,受害人不能取得规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基条件丧失导致利润损失,这就是一种可得利益损失”。
以上概念界定略显晦涩，简而言之，所谓信赖利益相对而言倾向于一种主合同权利义务关系外的损失，典型如缔约费用等；所谓固有利益，即除去合同履行本身以外，因合同违约事项导致当事人自身的人身、财产权益之损失，典型的如加害给付；所谓履行利益，即因履行合同本身产生的利益，履行利益损失本质上更强调在履行合同的时点的一种利益状态，如买卖合同中出卖人以100万元出售货物，而后违约，此时买受人由于该等违约行为，需从市场以120万元购买其他主体出售之货物，该等20万元之差额，即为履行利益损失；所谓可得利益，则倾向于一种面向未来的利益，即如出卖人以100万元出售货物，而后违约，买受人因为未能及时取得原材料，致使一批产品未能交货，产生1000万元的损失，该等损失即为可得利益损失。
三、城市更新背景下的违约损失赔偿范围问题具体分析
在城市更新的场景项下，在搬迁补偿协议的违约中一般而言不涉及到到固有利益之损失，因为该类违约不会涉及到对人身和财产权利本身的损害；对于信赖利益一般可能会涉及到，但整体而言所涉及的金额相对较小，在实际案件中的重要性有限。而对于履行利益，套用在城市更新的场景中亦较难以适用，因在搬迁补偿协议项下，最终的利益获取一定是面向未来时点的，在履行合同的时点本身难以界定一种直接的履行利益。因此，在城市更新的背景下，核心需要讨论的问题为可得利益的界定问题。
在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》以及《民法典合同编理解与适用》中，对于可得利益的计算皆引用了五种方法，即为差额法[1]、约定法[2]、类比法[3]、估算法[4]、综合衡量法[5]。对于五种计算方法的具体定义我们在正文中不再赘述，整体而言，在城市更新的背景下，差额法相对而言具有一定的可适用性，即假设搬迁补偿协议正常履行开发主体能够获得的利益状态，对比目前搬迁补偿协议未能履行时开发主体能够获得的利益状态。
在宝源置地系列案中，由于布吉股份等主体之违约行为，宝源置地后发起违约之诉，在该案中其对于可得利益部分即主张：“深圳龙岗区城市更新办公室于2012年4月25日在深龙城改函[2012」74西中已确认宝源置地为金稻田项目首期10万平米的改造单位,由于布吉股份违约、百合集团与布吉一村共同侵权导致宝源置地将不再享有金稻田项目的土地増值收益以及项目后期开发收益,依照《合同法》的规定布吉股份应当向宝源置地賠偿土地增值及项目开发收益损失,截至布吉股份于2012年4月5日向龙岗区人民法院起诉要求解除《搬迁安置补偿协议》时,宝源置地巳经与布吉股份、卓利达公司等权利主休就约65809.4m2的项目土地签署了《搬迁安置补偿协议》,占项目待搬迁土地总面积(约10万m2)的65.8%，且宝源置地正进一步推进项目范围内剩余权利人的搬迁补偿工作,若非布吉股份恶意诉讼利用本案对已经签订的合法、有效协议进行多方阻挠,在宝源置地仍具备履约条件和能力的情况下单方违约要求解除协议,加之百合集团与布吉一村恶意串通、实施共同侵权行为,则涉案旧改项目本可以顺利完成,宝源置地也可取得项目土地的使用权并就本项目进行开发建设,获得项目开发收益。
经第三方机构对布吉股份所已经与宝源置地签署搬迁安置补偿协议的项目土地増值收益(自宝源置地与布吉股份签署《协议书》起至该《协议书》被深圳中院判决终止之日)为【444,549,631】元,此部分损失是布吉股份履行《协议书》后宝源置地所应获得的増值,因此布吉股份应当予以赔偿…”。
从以上宝源置地的主张思路来看，实质上即为一种差额法的思路，其对比了违约方正常履约以及未正常履约之情形下的损失，作为违约损失赔偿的主张金额。但这一主张路径项下，需要考虑可预见性原则的限制。通说一般认为，可预见性原则一般而言即系限制可得利益之范畴，其一般从可预见的主体、预见的时间、预见的内容、预见的判断标准等几个层面进行判断。
可预见性原则实质上体现了两个层面的内容，其一为一种相对客观层面的因果关系，其二为一种主观上的可预见性问题。所谓客观层面的因果关系，即需要判断某一违约行为项下对于最终通过差额法等方法测算出的可得利益损失之间是否存在一个客观上的因果关系，如果客观上都不存在因果关系，也不存在考虑主观上的可预见性的问题。如在宝源置地案件中，虽然从结果对比上看，布吉股份履行搬迁补偿协议与不履行搬迁补偿协议，确实有可能对宝源置地具有重大的利益影响，但并非只要布吉股份履行了拆补协议，宝源置地就一定能够取得项目用地、进行项目开发，宝源置地能否确认为实施主体还取决于其他主体的是否亦配合签署搬迁补偿协议，即便所有主体都签署了搬迁补偿协议，宝源置地本身是否有足够的能力完成开发、开发后能否获得盈利，这本身系带有一定的不确定性的，亦即布吉股份之拆补协议履行是宝源置地获取开发利益的一个必要条件，但并非一种充分条件，从这一角度来看，在因果关系层面至少并没有能够论证为一种强因果关系。从主观的可预见性角度来看，整体而言目前缺乏一套较为明确的判断标准，整体而言需要站在违约方的视角，考量违约方所掌握之信息的程度，判断其是否有可能会预见到其违约行为可能给守约方带来的损失。从这一角度来看，在宝源置地系列案件中，违约方实际上是可以预见到宝源置地的损失范围的，因为在城市更新的特定语境下，相关行政规则较为透明，任何一个参与主体事实上都较为清晰，如果自身不履行搬迁补偿协议，则开发主体确实会丧失全部的开发权益，这一点在缔约时从市场参与主体一般的客观角度来看，确实应视为可以预见。
对于此违约纠纷案件一审法院观点为：“关于宝源公司主张的444549631元土地增值损失问题。鉴于《布吉金稻田搬迁补偿安置协议书》被判决终止履行时,宝源公司尚未依照《深圳市城市更新办法实施细则》第四十六条的规定将案涉项目拆除范围内所有权利主体的房地产权益移转到同一主体并形成单一主体,当地城市更新部门亦未确认其为案涉项目的拆除重建类城市更新实施主体,故宝源公司主张的案涉项目土地增值尚不具有确定性。…基于上述理由宝源公司主张布吉投资公司赔偿444549631元土地增值损失缺乏事实和法律依据…”。
二审最高院之观点为：“关于宝源公司主张的土地增值损失444549631元的问题。宝源公司在违约金及直接损失之外提出的本部分土地增值损失赔偿,系对合同可得利益损失的主张。《布吉金稻田搬迁补偿安置协议书》被判决终止履行时,不仅宝源公司因未能成为案涉城市更新单元的单一权利主体而未获得该项目的改造资格,并且案涉项目规划、土地用途等事项在当时均未发生变化。此外案涉协议涉及房地产开发,而非纯粹的土地使用权转让,具有较大商业风险。据此,一审判决认定土地增值部分的利益损失不具有确定性,并无不当。”
在最高院层面，事实上将一审法院相对较为模糊的表述进行了明确，即此部分的违约损失赔偿即系讨论可得利益问题，可见最高院层面对于违约损失赔偿的理论体系本身是非常娴熟的。对于未支持宝源置地的原因，最高院层面实质上系从因果关系的角度入手，违约方之违约行为本身与宝源置地所主张之利益损失之间，并未形成一个较为确定的因果链条，进而未支持宝源置地之诉讼请求。从一个中立的角度来看，整体而言，最高院的判决是有一定的法律以及法理依据的，但这也引发一个思考，在城市更新的背景下，如前述分析，在搬迁补偿协议中，守约方核心的利益或者说可能的损失即为可得利益损失，而城市更新更新中最终开发主体能否实现全部开发利益必然带有一定的不确定性，在该等情况下，似乎守约方几乎无法主张这一部分可得利益之损失。笔者个人认为，这样的一个论证逻辑，事实上存在一定的不公平性，本质在于因果关系的判断本身是一种程度性的判断，权利主体的违约行为与开发主体的可得利益损失之间的因果关系本身是一种概率性，而并非全无因果关系的状态，在该等情况下，对应损失赔偿范围则亦应该进行同等体现。如可得利益损失为1亿元，因果关系链条的“完整度”为50%，在违约方具有主观上的可预见性的情况下，则法院完全可以在5,000万元左右酌定可得利益损失之赔偿范围，该等处理结果，似乎相对而言更为公平。可惜的是，在宝源置地系列案在最高院尘埃落定后，未来类似的权利主体与开发主体之间的争议几乎较难以突破这一判例的思路，对于城市更新从业者而言，只能从签约阶段即通过交易结构设计、具体文本约定，以规避该等违约风险。
第四节 城市更新背景下的侵权责任请求权构建问题
在城市更新权利主体与开发主体之间的争议视角下，讨论侵权责任问题是一个非常复杂的话题，在民事法律领域，针对经济损失论证侵权责任亦系一个理论与实务上的难题。结合宝源置地系列案件的场景，在此相对抽象与固化一个场景，即结合前述第三人原因违约之问题，在城市更新的项目推进过程中，开发主体对于另一开发主体，通过恶意与项目内其他主体签约之行为，致使开发主体无法再与该其他主体签约从而无法形成单一主体获得被确认为城市更新实施主体的资格（实则丧失了对项目后续的开发权益），在该等情况下开发主体能否向另一开发主体主张侵权损害赔偿？
在这一问题项下，有如下三个层面的问题需要讨论，其一，该类侵权损害赔偿之主张是否属于侵权法之适用范围之内；其二，如果适用，从侵权责任的一般构成要件而言，该等侵权损害赔偿请求权能否成立；其三，损害赔偿的范围应如何界定。
对于第一个问题，在原《侵权责任法》时期一直存在较大的争议，原《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”，此规定具有一定的模糊性，主要的争议点体现在“等人身、财产权益”这一表述上，部分观点认为这里的“等”是一种限定性表达，即侵权法所保护之范围只包括前述绝对性权利，并不包括相对性权利以及财产利益；另一种观点则认为“等”是一种开放式表达，即侵权法所保护的范围可以囊括全部的人身以及财产性权益。《民法典》出台后，对此问题进行了明确，在第一千一百六十四条中明确规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”，即采用了更为广义的民事权益概念。这一规则的明确也体现了我国与德国、中国台湾地区等“小侵权法”模式，即主要只针对绝对性权利进行保护的模式，所不同的“大侵权法”模式。在《民法典侵权责任编理解与适用》中，即明确表述：“关于民事利益的保护，在《侵权责任法》起草过程中，曾有看法认为民事权益多种多样,立法中难以穷尽,而且随着社会经济的发展,还不断地会有新的民事权益纳入侵权责任法的保护范围，因此，《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护范围…”。
因此，对于第一个问题，从目前的司法观点来看，基本上可认为该类侵权损害赔偿之主张属于侵权法之适用范围之内。
对于第二个问题，根据《民法典》第一千一百六十五条之规定，一般而言如无特殊规定，应适用一般过错侵权责任之构成要件，即包括侵权行为、损害后果、因果关系与过错。侵权责任的构成要件体现了整体侵权法的核心内容，限于本文目的，笔者在此不再进行特别详细的展开。仅就城市更新背景下可能涉及到的问题而言，尤其是在前述宝源置地系列案的场景下，对于另一开发主体“谋夺”项目开发权益的行为，实际上从损害后果上来看，确实宝源置地由此产生了较大的损失，从因果关系来看，确实该等损失系因另一开发主体之行为所导致，虽然这一因果链条如前述第（二）小节之分析并非完全确定，但其中的因果关系亦难以完全否定。从过错的角度来看，另一开发主体之行为系完全之故意行为，该等判断亦较难以否认。故对于此问题，核心需要讨论的还是侵权行为这一构成要件。
对于这一构成要件，存在一定的争议，即是否构成侵权行为是否以违法为前提。对于这一问题的理论探讨暂不赘述，仅就《民法典侵权责任编理解与适用》中的观点以及目前司法实践中的普遍观点来看，相对而言的通说系认为违法性是论证是否构成侵权行为的核心要素。《民法典侵权责任编理解与适用》中即认为：“行为违法就为人实施的行为在客观上违反法律规定,主要表现为违反法律规定的义务、违反保护他人的法律和故意实施违背善良风俗而造成他人损害的行为。行为依其方式分为作为和不作为。这两种行为方式均可构成侵权行为的客观表现方式。作为是违反法律规定的不作为法定义务的行为。作为的违法行为是侵权行为的主要方式，即以积极行为侵害他人民事权益的行为。比如伤人身体、毁人财物等行为。不作为是违反法律规定的积极作为的法定义务的行为。行为样态上通常是消极地、未实施相应行为或是实施相应行为达不到积极履行法定义务的后果。确定不作为违法行为的前提是行为人负有法定的作为义务…”。
在城市更新的背景下，就前述所涉及的另一开发主体通过与城市更新项目内其他权利主体签约，以谋取项目开发权益的行为，核心的问题即体现在违法性的判断上。一般而言，违法性体现在违反特定的法律法规、违反善良风俗等方面，而就商事交往中的合同签约行为而言，其一方面未违法任何法律规范，另一方面在商事领域之正常商事交往行为亦较难被认定为违反善良风俗或公序良俗。故在这一场景项下，侵权行为本身较难以被论证。
在宝源置地系列案件中的侵权责任纠纷案中，宝源置地便向与权利主体签约的另一开发主体主张侵权损害赔偿，法院在(2018)粤民初3号判决中即认为：“现行法律允许任一市场主体参与到城市更新项目实施主体的申请竞争中,项目内各权利主体亦有权根据自身利益考量选择签约主体,宝源置地公司并不因与部分权利主体的在先签约行为,获得对项目内其体的优先缔约权。包括百合控股世纪百合公司在内的其他市场主体仍可基于意思自治与项目内其他权利主体签搬迁安置补偿协议,自由参与该项目更新实施主体的申请竞争,其缔约行为不具有违法性,即使该行为可能影响宝源置地公司在先债权的实现,亦不应认定签约主体存在主观过错。宝源置地公司以世纪合公司在后缔约行为成为案涉《布吉金稻田片区旧改项目工程罗路70号原东光厂物业搬迁补偿安置协议书》履行障碍,侵害其合同债权为由,主张各被告侵权缺乏法律依据。宝源置请求百世纪百合公司、布吉投资公司共同承担赔偿责任,本院不予支持。”
虽然广东高院这一判决整体而言说理逻辑并非完全严密，但从行为的违法性角度而言，也具有一定的法理依据和市场基础。当然，从另一个角度来看，如果从宝源置地系列案中，世纪百合等主体之行为的恶意性角度来看，法院从市场公平竞争、公序良俗的角度，也仍然可以得出其行为具有违法性的结论。
对于第三个问题，笔者在这里主要讨论一个纯粹经济损失的问题。所谓纯粹经济损失，即为由他人一定的行为所造成，没有受害人本人被侵害的绝对权或被违反的债权可依附的金钱上的损失[6]。此概念是相对学理上的概念，从侵权责任法的角度来看，笔者将其简单理解为：受害人因特定的侵权行为，产生的非与其享有的人身、财产等绝对权直接关联的经济利益损失，即为纯粹经济损失。举例而言，如受害人因被侵权人所伤而产生的医药费等损失，为一般意义上的侵权损失，而受害人因受伤导致错过商业谈判、错失签单良机而产生的损失，则一般界定为纯粹经济损失。
在前述讨论范围内，因其他开发主体之行为而产生的损失，笔者认为其属于一种纯粹经济损失，原因在于，该等损失并非基于一种绝对权的损害而产生，只是受害人因侵权人之行为，在经济利益上产生的一种损失。在目前我国的侵权法领域，一般认为纯粹经济损失具有一定的主张空间，但应受到限制。如《民法典侵权责任编理解与适用》中的核心观点即认为：“…按照全面赔偿纯粹经济损失应属于可赔损失的范畴，但应有严格的构成要件限制和赔偿范围限制，这是利益平衡的基本要求，对纯粹经济损失的赔偿因果关系和主观过错等方面要采取更高标准，尤其要遵循日常生活经验法则的判断并受可预见性规则的限制”。可能系由于这一问题较为复杂，在《民法典侵权责任编理解与适用》中对于纯粹经济损失的赔偿问题并未进行特别明确的展开，只是从因果关系、过错、可预见性规则角度进行了一个相对笼统的表述。由于我国并未设置债法总则，故统一的损害赔偿法较难以进行构建，事实上，对于纯粹经济损失的赔偿范围之判断，可以采取与违约损失赔偿范围类似的方法予以判断，即以差额法等方法入手，从因果关系与可预见性原则的角度限定差额法核算出之损失范围，事实上，最高院在前述理解与适用的论证逻辑亦与此具有一定的相似性。当然，以上探讨主要为理论探讨，在司法实践中，结合宝源置地系列案，在侵权损害赔偿的范围问题上，法院整体而言之裁判思路偏于保守，其原因主要在于，城市更新类纠纷所涉及的经济损失金额较大、不确定性较高，以宝源置地系列案件为例，目前项目地块开发整体价值已超过40亿元人民币，原则上看，这40亿元人民币皆可论证为宝源置地之经济损失，在该等情况下，法院之裁判压力非常巨大，其相对而言倾向于选择一个较为容易明确说理的思路以进行一个较为安全的裁判。同时，从一般的商事交往来看，如果带有一定竞争性的商业行为皆伴随着被其他主体主张巨额经济损失的风险，一定程序上也不利于正常的市场竞争秩序，虽然在个案中确实存在部分主体非常恶意的谋夺项目开发权益之行为，但在法院层面，其亦将从司法政策的角度出发，考虑其判决可能带来之更广范围之影响。
因此，从以上三个层面的问题来看，在城市更新背景下主张侵权损害赔偿责任，虽然从侵权法的适用范围来看，《民法典》出台后已无实质障碍，但从一般侵权责任构成要件以及侵权损害赔偿范围的角度来看，开发主体通过侵权责任请求权主张权利最终获得支持的可能性相对较小。
综上，本章以宝源置地系列案作为引入，探讨了城市更新中开发主体与权利主体争议的疑难问题，通过前述分析，整体来看体现出了市场化运作的城市更新项目中（尤其是深圳地区）开发主体所面临的客观法律风险，即在面临权利主体违约的情况下，仅就法律层面而言，开发主体权利之维护具有一定的困难性。当然，从商事交往的角度来看，法律制度客观上的风险或困难并非无法解决，当相应的规则与判例明晰的情况下，商事主体可以通过特定的交易结构安排、特定的合同文本约定，以一定程度上规避风险。笔者认为，这也是我们进行城市更新争议解决研究的一个重要意义，即通过对争议端的充分研究，使相关从业主体能够明晰其中的风险所在，进而通过优化交易结构和文本约定，以减少争议实际爆发的可能性。
注释：
[1]差额法又称对比法,即依照通常方法比照受害人相条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。差额原则是同履行后的状况作为参考,为一种假设的财产状况,在买卖合同算起来比较方便。例如,在房屋买卖合同纠纷中根本违约导致守约方解除合同,则签订房屋买卖合同之时的购买价格和诉讼时的升部分价差即为可得利益,可以作为赔偿计算的依据。但在其他可得利益损失类型中,此种计算方法还会受到时间、地点等因素影响。因此,在适用差额原则时,往往需要利用其他方法来对差额原则进行综合衡量。
[2]顾名思义,约定法是指当事人直接在合同中约定损失赔偿额的计算方法。《民法典》第585条第1款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情方支付一定数额的违约金，也以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定法是当事人之间事先对可得利益赔偿额计算进为可得利益损失赔偿额的确定提供了依据,也是当事人意思自治的体现。实践中应注意,在约定法与差额法计算的损失存在较大差距的情况下,也有基于实际损失进调整的适用余地。例如,《买卖合同司法解释》第26条规定:“买卖合同因违约而解除方主张继续适用违约金条民法院应予支持;但约定的过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第四条第二款的规定处理。”此规定体现了以实际损失为原则的赔偿计算方法。
[3]类比法是指比相同或类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额。使用类比法既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象以同类在同时期内履行所获得的利益为依据,还可以其样的设备投生产运营所获取的生产利润等作为参照对象。使用此种方法的前提是守约方通常能够获得比较稳定的财产收益。类比法是司法实践中较为常用的一种计算方法。例如,武汉某建筑公司与武汉某置业公司建设工程施纠纷案中,法院就采取了该种方法计算可得利益损失。
[4]估算法是指人民法院难以确定损失数额时，根据案的实际情况，酌定一个赔偿数额的方法。在某些情况以受害人请求赔偿的数额为基础,结合违约方提出抗辩所依据的证据,根据公平责任具体数额利益属于合同履行后方可获得的未来利益,在很多情况下难以算出具体数额,而法院又不能拒绝裁判。因此，往往案件的具体情形,根据合同实际履行情况当事人过错大小、行业利润等，对可得利益损失酌定一个数额进行赔偿。例如,在青海某水电东某发电公司买卖合同纠纷案争议的焦点是可得利益损失数额的确认问题。法院确定可得利损失数额依据估算法,可以受损害方请求的数额为基础,结合违方提出抗辩所依据的证据,依据公平原则确定具体数额。
[5]综合衡量法是实践中采用较多的方法,即根据获利情况、当事人的过错情况及合同履行时的经济形势等因素综合判断综合裁量方法的运用,需要结合上述几种方法,以差额原则基础,在考虑守约方因违约方违实际损失或可能遭受的际损失为基础进行裁量。还需要注意的是裁量法应是一种补充的计算方法，系无法根据差额法、类比法、约定法、估算法等方法予以计算可得利益损失的情况下所采纳的方法。该方法往往是守约方已够证明违约方构成根本违约,但却无法根据上述几种方法证明其得利益损失数额的情况下,法官基确信所适用的计算。
[6]姜战军，《论纯粹经济损失的概念》，法律科学，2012年第5期。