违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的价款支付问题

本节整理分析了最高院、江苏省高院、北京市高院、福建省高院、安徽省高院、深圳市中院、盐城市中院、天津仲裁委七院一委共九个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为价款支付的规定。最高院确立了建设工程施工合同无效后价款支付的基本原则。
一、合同无效后的价款支付
最高院规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如合同无效，且竣工验收不合格，如果修复后竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；如果修复后竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。天津仲裁委遵照执行。
二、罚款的性质
江苏省高院认为，建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人予以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定予以调整，人民法院应予支持。北京市高院对此持相同观点。
深圳市中院认为，建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。盐城市中院也作出类似规定，其认为合同约定可直接从工程款中抵扣或增加为工程款，但具体数额未经相对方同意的，抵扣行为或增加行为无效。
三、收缴非法所得
最高院规定，因非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同导致行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
江苏省高院规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。江苏省高院后又在2009年《审判工作座谈会纪要》中提到，因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。
福建省高院规定，承包人无相应资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴，即承包人依合同取得的工程价款即便超过其实际施工成本的，超过部分不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出街施工资质而已经取得的利益，例如挂靠费、管理费等，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
以上规定主要涉及利润、管理费的收缴问题。综上，关于利润，江苏省高院认为可以收缴，福建省高院认为利润属于合同约定的工程价款不应收缴。关于管理费，江苏省高院、福建省高院均认为可以收缴，同时江苏省高院又规定了例外情况。
四、比照约定进行价款结算
安徽省高院规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。