会诊纠纷中共同过错责任的承担

[裁判要旨]
在医疗会诊协作中，被邀请会诊的医疗机构因接受了会诊邀请，就对患者负有专业上的注意义务，如其迟延会诊则构成医疗过失，并应承担相应的民事责任。如果会诊医院和接治患者的医院对患者的损害均有过错的，应各自承担其相应的责任。
[案情]
上诉人（原审被告）：甲医院。
上诉人（原审被告）：乙医院。
被上诉人（原审原告）宋某、姜一、姜二、方某。
2006年5月26日，姜某入住甲医院精神科。病历记载患方主诉未反映有特殊既往病史，入院诊断为反复发作性躁狂症。5月28至5月31日护理记录单多次记载姜某主诉腹疼，医院未予必要的检查和治疗。6月2日上午11时，姜某呕吐咖啡色胃内容物约500ml，甲医院予洛赛克治疗，并请本院ICU及乙医院消化内科会诊。11时42分，甲医院开出会诊单，邀请乙医院协助诊治，并在会诊单上注明了姜某的病情。甲医院将会诊单交给宋某（姜某之妻），宋某当天中午将会诊单交至乙医院并办理了相关手续，乙医院于下午17点左右派出医生，该医生于17时20分左右赶至甲医院会诊。18时，乙医院出具会诊意见：“消化道大出血······外科会诊是否手术治疗？”后经抢救无效，姜某于21时30分死亡。南京市公安局对姜某进行法医学检验，物证鉴定意见为姜某系十二指肠后壁消化性溃疡致大出血死亡。
一审审理期间，委托南京医学会对医院的行为是否存在医疗过失以及过失行为与姜某死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。南京医学会作出医疗事故技术鉴定，鉴定分析意见为：甲医院的医疗行为未违反医疗规范，在患者发生上消化道大出血时，及时请专家会诊，各项救治工作得当。由于该病例的特殊性及甲医院精神科医务人员对非本专业知识的局限性，导致患者“溃疡病”的早期诊断存在不足；另外在医疗文件书写方面也存在缺陷。乙医院在接受外单位会诊的环节上存在不足，致患者未能得到及时会诊。患者死亡后经尸检，诊断为“十二指肠后壁消化性溃疡，溃疡底部小动脉被侵蚀破裂”，死因明确，其自身疾病是死亡的主要原因和直接原因。”鉴定结论为本例不属于医疗事故。宋某等对该鉴定提出异议。南京医学会书面答复认为：1、分析意见中提到“甲医院精神科医务人员对非本专业知识存在局限”，指的是对消化系统疾病认识的局限性。消化科专业知识并非其他专科医生必须掌握的知识，为解决此类问题，卫生部制定了会诊制度。甲医院系专科医院，并无消化科，遇到相关问题，需请外院会诊。2、患者系精神病人，且既往无“溃疡病”史，该患者未能早期诊断，有其自身的特殊性，并非医方违法、违规行为所致。“溃疡病”的诊断需要“胃镜”或“上消化道钡餐”的支持，而该患者属于此类检查相对禁忌范畴。3、如能通过正常检查确诊“溃疡病”，进行及时、正确治疗，肯定会减少相关并发症的发生。“溃疡病”如及时、正确的治疗，现有效控制率超过95％，并发症中出血多见，据报道10％左右，穿孔等并发症发生率低于2％，死亡率低于1％。
原告宋某等认为甲医院、乙医院在诊疗过程中违反基本诊疗常规，导致患者的病情没有得到控制和及时有效的治疗，对患者的死亡负有连带责任。请求判令甲医院、乙医院连带赔偿医疗费2100元、死亡赔偿金246380元、精神损害赔偿金50000元、丧葬费10478.59元、被抚养人生活费30177元、尸检费2500元，并承担诉讼费。
甲医院辩称其诊疗行为符合医疗常规，患者的死亡与其病情的凶险和医学科学的局限性有关，且精神科医生的注意能力和法定义务有别于消化专科医生的标准和要求，因此不应承担赔偿责任。乙医院辩称姜某与乙医院不存在医疗服务关系，其会诊行为符合卫生部关于会诊的规范，患者的死亡是自身疾病导致的后果，与乙医院的会诊行为间没有因果关系，因此不应承担责任。
[审判]
南京市鼓楼区人民法院经审理认为：普通医生应具有对于消化性溃疡病的基本医学知识。姜某的溃疡病早期症状属于一般医师应该掌握的医学知识，甲医院对此应具有相应的注意能力与义务。但在姜某多次腹痛的情况下，甲医院疏于履行注意义务，构成医疗过失行为，且该过失行为与姜某死亡之间存在因果关系，甲医院应承担赔偿责任。甲医院在邀请乙医院会诊时，交由患者家属自行送交会诊单的行为也违反了会诊的相关规定。乙医院接受会诊请求，即负有在合理的时间内诊治的义务。但乙医院在当天中午接受了会诊请求后，迟至下午17时才派出医生会诊，造成对姜某诊治的迟延，构成医疗过失。乙医院的医疗过失行为致患者未能得到及时会诊，与患者的死亡之间具有因果关系，也应承担赔偿责任。“溃疡病”如得到及时、正确治疗，疾病的有效控制率较高。由于两家医疗机构的过失，姜某未得到及时诊治，因此，医疗过失行为是姜某疾病发展至死亡的主要原因。同时，姜某住院时无溃疡病的既往病史陈述，其自身精神疾病又属于相关检查的相对禁忌范畴，也影响了正确诊断和治疗，且当姜某发生消化道出血后，其抢救难度增大，故酌定甲医院、省乙医院对其医疗过失行为共承担60％的赔偿责任。乙医院与甲医院的各自医疗过失行为间接结合致损害后果发生，二者应各自承担相应的赔偿责任。甲医院在姜某疾病发生的早期未能尽到注意义务，是姜某死亡的主要原因，应承担65％的赔偿责任。乙医院会诊迟延是姜某死亡的次要原因，应承担35%的赔偿责任。据此，判决甲医院赔偿宋某等医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、法医学检验费、精神损害抚慰金及姜一的被扶养人生活费等共计人民币138393.6元；乙医院赔偿宋某等医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、法医学检验费、精神损害抚慰金及姜一被扶养人生活费等共计人民币74519.7元。
宣判后，甲医院和乙医院不服一审判决，提起上诉。南京市中级人民法院经审理认为，甲医院和乙医院均有医疗过失行为，且其过失行为与姜某的死亡之间有直接因果关系，其中，甲医院的医疗过失行为是主要原因，乙医院的医疗过失行为是次要原因，原审法院事实清楚，适用法律正确，判决：驳回上诉维持原判。
[评析]
一、会诊医院是否构成侵权行为
侵权行为的构成要件包括四个方面，即加害行为、主观过错，损害后果、因果关系。本案中，患者入住甲医院，甲医院即对受害人负有救治义务，由于甲医院医生怠于救治的行为致使患者死亡，患者死亡这一损害后果与甲医院的行为之间无疑具有因果关系，本案的关键是甲医院在主观上究竟有无过错。甲医院辩称精神科医生不具有其他疾病的专业知识，认为其未能及时发现患者的“消化性溃疡”主观上无过错。但是，从一般社会认知出发，执业医生对于非本专业的疾病应当具备起码的基本知识。精神科医生均受过医学专业教育，消化性溃疡作为常见性疾病，其理应了解该疾病的一般症状，且从姜某在甲医院的住院病历来看，在其主诉“胃胀”、“喉咙痛”时，甲医院给予吗丁啉、急支糖浆等对症用药，说明甲医院的医生亦掌握一定的非精神科专业医学知识。但在姜某连日多次诉“腹痛”、“小腹痛”、“腹部仍有点痛”之时，甲医院只在2006年5月29日进行了腹部透视检查，在当日的病程记录中作了一次记载，在未能发现姜某“腹痛”原因的情况下，未再采取其他相应的对症检查和治疗。根据住院病历的记载，可以认定甲医院未能重视姜某对病症的主诉，未在能力范围内采取及时、有效的检查和治疗措施，延误了对于姜某疾病的诊治，存在医疗过失。另外，甲医院还主张由于精神疾病患者对于病症的诉说具有不确定性，因此妨碍了其对患者非精神疾病的判断与治疗。甲医院作为一家专门治疗精神性疾病的医院，对于精神疾病患者所负之注意义务显著高于其他普通医疗机构，其理应仔细甄别患者对于身体症状的主诉哪些是由精神症状引起的，而哪些又是其他疾病引起的。患者的精神疾病不应成为其降低注意义务的理由，甲医院的这一抗辩理由显然不能成立。
乙医院作为会诊医院，是否存在医疗过失的问题则相对比较复杂。首先，乙医院对患者是否有加害行为。乙医院在接受甲医院的会诊请求之前与患者之间没有医疗服务关系，但在其接受会诊请求之后，其与患者之间即产生了医疗服务关系，应当及时地对患者的病情进行会诊并提出治疗建议。乙医院在13时30分同意了甲医院的紧急会诊请求后，就应当立即派专科医生前往会诊，但由于乙医院内部管理上的疏忽，专科医生直到下午17时20分才赶到甲医院，而且两家医院相距极近，乙医院未及时派遣医生进行会诊，违反了医疗机构应尽的基本注意义务，构成医疗过失，造成患者可能存活机会的丧失，与患者的死亡之间具有一定因果关系。乙医院辩称由于目前尚无明确的规定要求会诊何时进行，因此其迟延会诊行为主观上没有过错。卫生部《医师外出会诊暂行规定》第七条规定：“会诊医疗机构接到会诊邀请后，在不影响本单位正常业务工作和医疗安全的前提下，医务管理部门应当及时安排医师外出会诊。”但乙医院并没有提供证据证明其未安排医师及时会诊是受“本单位正常业务工作和医疗安全”的影响，况且，乙医院与甲医院仅一墙之隔，会诊医生竟然在会诊指令发出后四小时才赶到甲医院，其主观过错至为明显。因此，乙医院的行为已符合侵权行为的构成要件，理应承担侵权责任。
二、会诊医院与治疗医院之间是否构成共同侵权
如前所述，甲医院和乙医院的行为均已构成医疗侵权行为，但两家医疗机构是否构成共同侵权行为？其责任又应如何分配？
所谓共同侵权行为是根据侵权行为人个数对侵权行为所作的分类，是相对于单独侵权行为的一种侵权行为形态。传统民法理论认为共同侵权行为是指两个或两个以上的民事主体，基于共同的过错或行为，侵害他人人身权利或财产权利的违法行为。构成共同侵权的，各加害人对受害人损失承担连带责任。共同侵权行为有以下三个特征：1、主体的复数性。即有两人或两人以上的加害人存在。其中，加害人可以是自然人，也可以是法人或其他社会组织，且均为独立承担民事责任的主体。2、主观上一般应具有共同过错。这种过错不是指每个行为人都有致人损害的过错，而是强调侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失，正是这种共同的故意或过失使数人的行为联结为共同行为。这是一般共同侵权行为最本质、最重要的特征之一，此特征使一般共同侵权行为区别于其他数人侵权行为。3、行为所致损害后果是统一的、不可分割的。侵权行为是原因，造成他人损害是结果，任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作用。在数个行为人的行为中，共同侵权行为并不要求每个行为人都实际地从事了某种行为，它可以是两个人共同决定，由一个人完成；也可以是一人起主要作用，另一人起辅助作用，如教唆、帮助等。在共同侵权中，因果关系不是从每个人的个别行为的原因力来判断的，而是从共同侵权行为整体对结果的原因力来判断的。行为所造成的后果是同一的，如果各行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为，或者即使针对同一受害人，但是不同的权利分别遭受侵害，损害后果在事实上和法律上能够分开，则有可能构成分别的侵权行为，而不是共同侵权行为。
从共同侵权的发展历史来看，经历了从主观主义说向客观主义说的演变过程，主观主义强调各侵权人之间主观上要有共同过错。早期的共同侵权强调各侵权人之间的意思联络，即共同侵权以共同故意为必要，数人的共同过失不能成立共同侵权，但将共同过失排除在共同侵权之外，与侵权法的过错责任原则有冲突，且不利于保护受害人利益，因此，共同故意说开始向共同过错说发展，认为只要数行为人主观上有共同过错（共同故意和共同过失）即可构成共同侵权。但是，随着社会经济历史条件的发展，共同过错说（主观主义立场）在保护受害人方面仍然存在着不足，为更充分地保护受害人的利益，客观说应运而生。客观说主张共同侵权不需要主观上的共同过错就能够成立，当各加害人赔偿能力不一致时，连带责任可以提高受害人可能得到全部赔偿的可能性，但客观说对加害人显然过于苛刻。
传统上我国侵权法的司法实践和理论一直采共同过错说。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在承认主观主义立场的同时，也承认了客观主义立场，《解释》第三条第一款将“无共同故意或共同过失，但其侵害行为直接结合发生的同一损害后果的”，也构成共同侵权，应当承担连带责任。《侵权责任法》也采这一立场，第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”在此，共同侵权并不需要《民法通则》及本法第八条所要求的“共同实施”，数个侵权人即使没有共同过错的，但其“分别实施”的侵权行为和整个损害后果间有因果关系的，也构成共同侵权，须承担连带责任。[1]
因此，从《解释》和《侵权责任法》的角度来判断本案中两家医疗机构的行为是否构成共同侵权就不能仅仅从是否具有共同过错这一标准来判断，而要以两家医疗机构的行为是否“直接结合”或每一行为是否均“足以造成全部损害”的角度来判断。首先，甲医院和乙医院没有“共同实施”医疗侵权行为，甲医院怠于治疗的行为在前，乙医院迟延会诊的行为在后，两家医疗机构主观上无意思联络，均没有加害的故意，患者的死亡也不是其共同追求的结果，共同故意显然是不存在的。那么，两家医疗机构均是否就构成共同过失呢？民法上所谓过失是指行为人“应注意能注意而未注意”致损害发生，是“预见及预防侵害他人权利的行为义务。”[2]共同过失是指各行为人对其行为所造成的损害后果具有相同或相似内容的过失，即在共同实施行为的过程中，行为人对共同行为可能造成的损害后果具有共同的可预见性，但因疏忽或者懈怠而违反了共同的注意义务，未采取合理的措施避免损害的发生，并由此造成同一损害后果。在共同的生产、经营和其他社会活动中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加，共同行为就会产生出共同的注意义务，对共同的注意义务的违反，即为共同过失。
本案中，甲医院和乙医院并未共同进行医疗行为，其各自的医疗行为所负的注意义务内容并不相同，对甲医院而言，其理应认识到受害人的“腹痛”可能是消化性溃疡，并应采取及时的治疗措施，但因懈怠而未积极对症治疗；对乙医院而言，其理应在接到会诊单后及时派出专科医生进行会诊，但由于疏忽而未及时会诊。两医疗机构既无共同的注意义务，也就谈不上对共同注意义务的违反，当然也不能成立共同过失侵权。
根据《解释》和《侵权责任法》的规定，即使没有共同故意或者共同过失的，但如果行为人的侵权行为“直接结合”或者分别实施的侵权行为均足以造成全部损害后果的，同样不能构成共同侵权，须承担连带责任，那么，本案中两家医疗机构的行为间是否符合此种特殊形态的共同侵权呢？
所谓侵害行为的直接结合在侵权行为法上也称行为竞合，是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。[3]通常可以从以下几个方面去判断：一、各行为人的行为均为积极的加害行为，即直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体的行为；二、各行为人的行为与行为之间是一个直接的、不可分割的整体，加害行为在时空上具有同一性，加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因。三、损害结果不可分，即具有同一性。二人以上的行为符合以上条件的，即属行为竞合，构成共同侵权，各侵权责任人承担连带责任。本案中，两家医疗机构的行为都不是积极的加害行为，而是消极的不作为，而且各自的加害行为在时空上不具有同一性，因此，不能认定两者的侵权行为之间是直接结合，两家医疗机构无须承担连带责任。
与行为竞合密切相关的是原因竞合。所谓原因竞合，即数个原因间接结合发生同一损害结果，也就是所谓多因一果。在多因一果的情形下，多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。《解释》称原因竞合为“间接结合”，《解释》第三条第二款规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。多因一果系数人无意思联络的分别行为间接结合在一起，相互助成而发生同一损害后果。其构成要件是：第一，各行为人的行为对损害结果的发生均有原因力。第二，各行为人的行为相互间接结合。间接结合的判断标准：数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。第三，各行为人没有共同的意思联络，且各行为人主观上非属故意侵权或者故意犯罪。第四，损害结果同一。由于多因一果致人损害并非数人共同积极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不承担连带责任，而是根据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。
本案中，甲医院和乙医院的行为应当属于原因竞合。具体而言，甲医院的不当治疗行为是患者死亡的直接原因，乙医院的迟延会诊行为是患者死亡的间接原因。两家医疗机构分别独立实施的侵权行为共同造成了患者死亡这一损害后果，这两个相互继起的加害行为在时空上不具有同一性，且均不足于造成全部损害后果，因此，属于典型的“间接结合”的侵权行为，应当以“过失大小”或者“原因力比例”来确定两家医院所应承担的赔偿责任份额。患者在甲医院接受治疗，甲医院在患者住院期间多次忽略了其较为典型的消化性溃疡症状，致使患者的消化性溃疡发展至消化道大出血从而最终导致患者死亡。根据医学会的答复意见，消化性溃疡如能得到及时、正确治疗的，死亡率极低，因此，甲医院怠于治疗的行为是患者死亡的主要原因，应该承担主要赔偿责任；乙医院迟延会诊的行为则使患者进一步丧失了及时获得救治的存活机会，因此，乙医院应承担次要责任。由此，法院酌定判令两家医院分别承担65%和35%的赔偿责任。
在处理涉及多家医疗机构的医疗行为共同造成某一医疗损害后果时，首先需要判断各家医疗机构的医疗侵权行为是否具有共同过错，如果没有共同过错但各侵权行为是直接结合导致损害后果发生的或者每一侵权行为均足以造成全部损害后果的，则构成共同侵权，须承担连带责任。如果各侵权行为是间接结合造成同一损害后果的，则应分别承担责任。如果能够确定责任比例的，各自承担相应的责任，不能确定责任比例的，则应当平均承担责任。
注释：
[1]参见叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，《中国法学》，2010年第1期。
[2]参见王泽鉴：《债法原理·侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第259、260页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年第1版，63页