违法分包45问（12）热点答疑

问题23：“施工单位将工程分包给不具备相应资质”属于违法分包，国家是否有出台文件规定何种资质可以承接何种范围的工程，劳务分包和专业分包在法律上是如何区分的，如抹灰及腻子工程，一般用装饰装修的资质承接工程，实际工程中如果是包工不包料的，是否可以用劳务分包资质承接？
答：关于建筑业企业资质标准和承包工程范围的最新规定是住房城乡建设部印发的自2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）。根据《建筑业企业资质标准》规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。原有关规定为原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建［2001］82号），自2015年1月1日起废止。
根据《建筑业企业资质标准》，专业承包和施工劳务的主要区别如下：
（1）分包企业资质类别不同。根据《建筑业企业资质标准》，专业承包与施工劳务属于不同的建筑业企业资质序列。专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级，而施工劳务序列不分类别和等级。根据原《建筑业企业资质等级标准》（建建［2001］82号），木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金工程作业、架线工程作业等均属于劳务作业。
（2）企业资质标准不同。以建筑装饰装修工程专业承包为例，建筑装饰装修工程专业承包分为一级资质和二级资质。二级资质要求企业净资产200万以上，企业建筑工程专业注册建造师不少于3人，还包括对一级技术负责人、施工现场管理人员、专业技术工人等其他企业主要人员资质要求。一级资质要求更高。而施工劳务企业要求企业净资产200万以上且有固定经营场所，企业技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格，一级施工现场管理人员、技术工人等其他企业主要人员资质要求。
（3）业务范围不同。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。
（4）是否再分包不同。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。而根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，劳务分包单位不得将其承包的劳务再分包，否则属于违法分包。
由上可知，劳务分包企业可以承接装饰装修工程等专业承包企业分包的劳务作业如抹灰和腻子工程，也可以承接施工总承包企业分包的劳务作业。
问题24：根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，“建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的,视为违法分包”。是否理解为施工单位需同时具备相应资质和安全生产许可证？如行业中园林施工单位绝大部分单位无安全生产许可证，是否算违法分包？
答：施工单位承揽工程的，应当同时具备相应资质和安全生产许可。建设单位将工程发包给不具有安全生产许可的施工单位的，属于违法分包。
《安全生产许可证条例》第2条规定“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可的，不得从事生产活动”。《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第2条规定：国家对建筑施工企业实行安全生产许可制度。建筑施工企业未取得安全生产许可证的，不得从事建筑施工活动。可知，施工单位承接工程除应具有相应资质外，还应同时取得安全生产许可。缺少上述任何一项，均属于违法分包。