违法分包45问（21）热点答疑

问题41：某一承包单位，钢结构为一级，承包一个钢结构工程，这个项目要求必须是一级资质，他们将这个项目分包给一个二级资质企业加工制作并有部分构件的安装。请问：（1）可以分包给一个二级资质企业加工制作吗？如果可以全部分包给这个二级资质企业，二级资质企业可不可以提供主材？（2）部分构件的安装，是指二级资质范围的安装，可以吗？
答：（1）不可以。施工单位将只有一级资质可以施工（包括加工制作）的钢结构工程分包给二级资质企业施工的，属于施工单位将工程分包给不具备相应资质的单位的情形，是违法分包。根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），钢结构工程专业承包资质分为一级、二级、三级。《中华人民共和国建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
（2）可以。但是专业分包除了要符合分包单位具有相应的资质外，还应在施工合同中有约定或者取得发包人的同意，否则，仍构成违法分包。
问题42：分包合同是否可分为指定分包、一般分包、劳务分包、专业分包？如何界定指定分包和一般分包？
答：《建筑业企业资质管理规定》第5条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第6条规定：取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。由此可见，分包合同可分为专业工程分包和劳务分包。指定分包和一般分包不属于法定的分包类型。
《违法行为认定查处管理办法》第5条第7项规定：建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的属于违法发包。第5条第7项规定的内容即为指定分包。题中所指的“一般分包”应是指施工单位（包括施工总承包单位和专业承包单位）的专业工程分包和劳务分包。区分的关键是对分包单位的选择权，指定分包由建设单位选定分包单位，属于违法发包行为。专业工程分包由施工单位选定分包单位，但如果施工合同没有约定，应经发包人同意。这在一定程度上给了发包人选择分包单位的权利，因此，应在施工合同中约定可以分包的专业工程以及分包人名称，如此就无需取得发包人的同意。劳务分包可以由施工单位自行选择有资质的劳务施工企业，且劳务分包无需发包人的同意。