律师与和谐医患关系的构建

近年来，我国医患关系日趋紧张，医患双方互不信任，暴力事件不断发生，已成为社会公众关注的焦点之一，并严重影响到社会的和谐与稳定。与此同时，现有医疗纠纷解决机制并不能快速而有效地解决医患矛盾。律师，作为掌握着丰富法律知识，同时又在执业中触及社会矛盾脉搏的专业群体，担负着维护人权、维护正义的社会职责，在协调医患关系、缓解医患矛盾、维护医患双方合法权益过程中，具有其他社会群体难以取代的重要作用。
一、律师与社会正义的实现
我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。公平正义是建設和谐社会最基本的原则。简单地讲，“公平正义”即是社会不同群体的利益得到妥善协调，社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。
一个国家对社会正义的追求和定位靠良好的立法予以固定和表达，以规范不同利益群体的权利和义务，使之处于相对平衡状态。但这仅仅是静态的正义，一旦社会利益失衡或某一方权益遭到破坏，就需要制定的法律得以良好的运行，以对失衡的利益给予纠正，最终实现社会正义。
在医疗领域内，医患关系的和谐取决于多种因素，完备的法律制度及其良好的运行是其重要方面。这其中包括两个主要环节：一是立法，通过确定医患双方的权利与义务来分配正义，借以构建医患之间相互妥协、相对均衡的利益关系，并使医疗行为得以规范，减少医疗损害的发生；二是司法，通过事后的法律救济来实现正义，借以恢复失衡的医患之间的权利义务关系。
律师，作为法律专业人士，通过参与立法与司法活动，向医患双方提供法律宣传与咨询、非诉讼代理等服务，使得医患双方对于其行为进行自我规范，保持其相互之间的利益均衡。律师更可以通过提供医疗诉讼代理服务，影响法官的裁判，以恢复业已失衡的医患利益关系。在构建和谐社会过程中，律师可以审时度势，趋利避害，为当事人争取其利益最大化。因此，律师是维护社会和谐、均衡社会群体利益的重要力量。
二、律师与医患双方权利均衡
立法即制定法律规则，是一个权利义务分配的复杂过程，是制度的理性构建过程。医患矛盾解决机制的立法是医患关系和谐的前提和基础，因为立法价值的良恶、权利与义务分配状态的多少、质量的高低，都对医患关系的和谐产生巨大的影响。也正基于此，我们说“立法是静止的正义”。医患之间权利义务分配不均将直接导致医患关系的失衡。
“法律从来都是经验，而不是逻辑”。法律不是法学家主观创造出来的，它来自于法律关系主体的实践活动，而律师正是辅助其参与这一活动的重要角色。律师制度系国家上层建筑的重要组成部分，是国家政治结构中不可或缺的重要组成部分。崇尚民主法治的天然本性，尊崇法律、熟知法律的基本素质，对民主政治具有的与生俱来的亲和力，对社会关系稳定、有序追求的自觉性，都决定了律师在推动制度创新、依法治国的政治领域中能够大有作为。
律师，尤其是具有医学知识的专业律师，通过与医患双方当事人的广泛而深入的接触，对于医患双方的利益冲突与失衡状态有着深刻的体会，知晓其发生的原因及利益冲突的焦点所在。在帮助当事人解决争议过程中，律师须深入研究相关法律，尤其是法律之空白点或灰色地带，以最大限度在维护其当事人的利益，而这一点正是立法者所迫切需要的立法背景资料。律师可通过关注、援助和研究个案，促进司法改革和法律完善。律师撰写的办案经历、学术研究文章、立法建议等，是政府立法者制定、完善医疗纠纷处理法律制度的重要依据。律师、律师协会及其相关专业委员会，可以主动参与法律的制定，将其在医疗纠纷处理过程中收集的、有利于平衡医患之间权利义务关系的感性认识上升为理性的思维。律师在医疗纠纷处理机制的立法方面所作的贡献，将有利于医患双方权利和义务的制衡。
三、律师与医方医疗行为的规范
医疗损害重在预防。医患矛盾的焦点往往是医疗行为是否符合诊疗常规和护理规范（即医疗行为是否存在过错）以及医疗行为与患者人身损害后果之间是否存在因果关系。尽管医疗行为具有相当的侵袭性和破坏性，且往往成为医方辩解的理由，但鉴于其范围的不当扩大与滥用将可能导致医患双方的权利失衡，因此，立法者不得不对此加以限制，以最大程度地减少不当医疗损害的发生。国家立法机关、政府组织、行业组织等制订的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，即是判断医疗行为是否合法的主要依据。
律师可以通过典型案例的剖析与总结，宣讲法律知识，提高医务人员的法律意识，树立依法行医的观念。在医疗管理活动中，律师可以协助医疗机构制订各项规章制度，建立医疗风险预警与处理机制，减少不当医疗损害的发生。
四、律师与患方理性解决争议
协商解决争议，即“私了”，是我国医疗纠纷的主要解决方式，绝大部分医疗纠纷是通过此种方式解决的。作为一种代替性争议解决机制，协商解决对于快速解决争议、恢复失衡的医患关系具有极其重要的作用。但是，目前在我国，协商解决机制有被“异化”的趋势，取而代之的是患方各种形式的非理性维权行为，导致医方“闻私了而色变”。患方非理性维权行为的发生原因是多方面的，而法律知识欠缺、对正常解决争议方式缺乏信心是其重要原因。
律师历来被社会誉为“公平正义”的化身，“扶弱助良”的天使。律师所具有的独立地位、中介功能，决定了律师在协调医患关系，疏导患方的不满情绪，化解医患矛盾中必然大有作为。
律师尊崇的是事实和法律，致力追求的是国家法律的正确实施和社会关系的有序、稳定，这就决定了律师在解决医患矛盾中的基本功能应当表现为息纷止争。诉讼不是解决医患矛盾和纠纷的惟一途径，更不是首选手段，调解、仲裁等非诉讼手段在解决医疗纠纷中的作用日益凸显。律师应当应基于当事人的信赖，更多地发挥出引导、协调的功能，将法治精神和人文精神有机地结合起来，充分发挥律师制度疏导和解决社会矛盾的“调节器”和“减压阀”的作用。
律师及时介入医疗纠纷，对于患方稳定情绪、恢复理性，具有他人难以替代的作用。一方面，律师可以通过对法律知识的宣讲和理性的分析，树立患方对法律的信任，消除其不现实的观念，以达到依法解决争议的目的，从而亦间接保证了社会的稳定与和谐，因为和谐社会必定是一个法制的社会。另一方面，律师通过对医疗活动的详细了解，分析医疗行为的合法性与正当性，为患方提供解决争议的法律意见，以避免浪费不必要的时间和精力。不管按哪种方式解决，医疗纠纷的最终落脚点还是损害赔偿的问题，协商解决也不例外。在双方协商的过程中，律师可以对医院的过失责任程度与疾病参与度之间的比例、赔偿项目、计算方式等提供专业意见，同时对患方提出的非理性的要求给予合法化引导，从而平衡医患双方的利益关系。
五、律师与诉前证据保全
医疗纠纷的处理具有高度专业性，包括医学知识的专业性和处理程序的专业性。在此过程中，富有经验的律师往往可以为当事人提供专业意见，以最大程度地维护其当事人的合法权益。
在医疗纠纷发生后，律师可以为患方提供诸多专业法律服务。其一，律师可以提示当事人及时提出封存病历资料的要求，防止医疗机构对病历加以涂改、隐匿、销毁等，以保全最重要的证据。病历记载了医务人员为患者诊疗护理的整个经过，是判断医疗行为是否存在过失的重要依据，也是医疗诉讼案件的重要证据。因此，及时封存病历，对固定医疗行为发生时的状况至关重要。其二，在患者死因不明时，律师可提示当事人及时进行尸体解剖，以防止事后因其不同意解剖尸体而承担不利的法律后果。其三，在决定诉诸法律之前，律师可以指导当事人咨询医学专家进行医学判断，以避免不必要的诉讼。在此基础上，律师还可根据相关法律进行法律判断，以初步评估诉讼之可能结果。
同样，在纠纷发生后，律师为医方提供的法律服务亦至关重要。律师可提示医方不得也各种形式对病历进行修改、“补充”、“规范”和“完善”。当然，依照病历书写规范而进行的修改、补记是允许的，但是，此种补记与修改必须是依法进行的。在患者死亡时，律师可提示医院应向患者家属建议进行尸体解剖。尽管法律规定尸体的条件是“医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议”时，但法律并未对应由谁提出尸检作出明确规定，且不同的法官对此有不同的理解。因此，律师可建议医院及时向患方提出尸体解剖建议，以避免不必要的法律风险。在发生医疗争议时，医院同样涉及证据保全问题。例如疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管。
六、律师与医疗诉讼案件代理
司法解决是权利救济的最终方式。在司法审判活动中，律师可以通过代理当事人参加诉讼，提供法律服务，影响法官的裁决结果，从而对平衡双方的权利义务发挥作用。现实中，鉴于法庭诉讼高度专业性与技术性，医患双方在通过司法途径恢复受侵害的权利时，亟需律师的协助，使其法定权利变为现实利益。律师在此过程中的作用即是“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施”。
1、诉讼方案的制订及对策
法律适用的“二元化”，《医疗事故处理条例》与《民法通则》等民事法律规范的冲突，使得医疗诉讼的结果变得极其不确定。因此，熟悉医疗诉讼的专业律师可以通过制订相应的诉讼方案，最大限度维护己方当事人合法权益，其中最重要的就是案由的选择与抗辩。
目前，人们公认医患双方是合同关系，存在医疗服务合同。医方既可因没有履行或没有适当地履行合同义务而构成违约，也因医疗过错造成损害后果而构成侵权。前者是违约之诉，而后者是侵权之诉，两者的归责原则、举证责任、赔偿范围等均有所不同。医疗侵权之诉适用举证责任倒置，而违约之诉则不适用此规则。两种案由对于患方各有利弊，律师可根据案件实际情况帮助患方当事人作出选择。在此基础上，律师还可帮助当事人进一步选择医疗事故损害赔偿纠纷或非医疗事故损害赔偿纠纷之案由。当然，患方一般首选方案是后者，因为如此可以最大限度地获得更高的赔偿。相对应地，律师亦可帮助其医方当事人作出相应的抗辩，其主要依据则是最高人民法院的相关司法解释、通知或文件等。
2、诉讼证据的准备与质证
医疗侵权案件实行举证责任倒置，但并不意味着患方不承担任何举证责任。律师可提示患方：第一，患方应就医疗服务合同的成立提供相关证据，如挂号单、病历、诊断证明、医疗费收据等。第二，患方应提供证明医疗损害后果存在的证据，如相关病历、诊断证明书等。第三，患方应提供经济损失的索赔依据，如医疗费、误工费、护理费、交通费等。
在代理医方准备证据时，应提示医方病历仅能证明其为患者提供医疗服务的过程，而不能直接证明医方的医疗行为不存在过错。因此，医方除向法庭提供病历外，还应提供其他可证明其不存在医疗过错及因果关系的证据。需要注意的是，法官不是医学专家，因此，大量的医学文献、教科书以及诊疗护理常规可能无法达到证明医方无过错的目的。在举证期限内及时提出鉴定申请，是医方举证的最简单方式。提交鉴定申请书也是一种举证方式，因为证据规则规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，如果在法定期限内没有提出鉴定申请，导致最后案件事实无法查清，将承担不利于自己的法律后果。
当律师代理患方对病历的真实性提出异议时，亦应对此承担举证责任。作为患方的代理律师，可以把病历的逻辑顺序是否合理或语言描述是否恰当作为合理怀疑其真实性的突破口，因为修改后的病历往往造成欲盖弥彰的现象。另外，对病历真实性的质证应在法院委托鉴定之前进行。
3、鉴定机构选择及结论质证
在医疗纠纷诉讼过程中，出于各自利益的考虑，医方往往要求委托医学会进行医学鉴定，而患方则多希望委托进行司法鉴定。从广义的角度来讲，这里的医学鉴定与司法鉴定，均属司法鉴定范畴，但其鉴定结果却往往大不相同。在诉讼过程中，律师可帮助当事人选择最合适的鉴定机构，以争取最有利于自己方当事人的结果。同时，律师还可帮助当事人审查鉴定程序是否合法，例如医学专家的构成、主要专家的学科确定、有没有违反回避原则、有没有鉴定人签字等。在法庭质证过程中，律师可协助当事人对鉴定结论的内容进行实质审查，对其结论是否具有充分的科学依据进行质证。
4、医疗风险告知与并发症归责
实践中，医生往往忽视医疗风险的告知，尤其是在目前医疗市场化的情况下，院方可能会有意夸大医疗的结果。因此，作为患方的代理律师，应特别注意医生是否履行了告知义务，以保护患者知情同意权。在涉及并发症的案件中，律师应注意审查医务人员是否履行了风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务及医疗救治义务。医方只有在尽到上述全部义务的情况下，才能以并发症作为其免责条件，否则，医疗机构将承担医疗侵权责任。
对于手术同意书等知情同意文件的法律性质，人们还有不同的观点和看法。笔者认为，手术同意书的基本性质是风险告知书，而不是合同或协议，因此不存在所谓的“霸王条款”问题。手术同意书在法律上代表患者同意接受医方建议采取的医疗措施，证明医方履行了法定告知义务，但不具有免除医疗机构过失责任的法律效力。
5、保护当事人利益与司法公正
在2005年8月初召开的全国高级法院院长座谈会上，最高人民法院院长肖扬明确指出，维护法律的尊严，要求法院正确处理法律效果与社会效果的关系。司法可以促进社会和谐，但和谐不是不要正义，不是不顾原则。我们所追求的和谐必须是公平的和谐，正义的和谐，不论是判决也好，还是其他的纠纷解决方式如司法调解，都不能牺牲公平和正义来求得短暂的和谐。不遵守法律，不讲原则，没有标准，和谐也不会长久，甚至司法的软弱会助纣为虐，导致更多纠纷的发生。
基于上述原因，在当事人的合法权益因各种原因受到侵害时，当法院判决出现明显不公时，律师无论代理医方还是患方，均应采取各种积极可行的措施，以最大限度地维护当事人的合法权益，维护社会正义。
结语
救死扶伤是医生的天职，医患之间的共同“敌人”是疾病，医患之间没有根本性的冲突。在医患纠纷前阶段，律师可以积极引导医疗机构的医疗行为，使其规范化、合法化，以避免医疗损害，保证病人安全。在纠纷发生后，律师可以通过法律的正确适用，找到医患之间权利义务关系的平衡点，妥善化解医患矛盾。同时，律师还可积极参与立法活动，均衡医患双方的利益关系。在协调医患关系、缓解医患矛盾、维护医患双方合法权益过程中，律师可以其他社会群体难以发挥的重要作用，具有相当的职业魅力施展机会。