2019年1月9日，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）正式公布，其中第六条较之2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号），不再将“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”列入违法发包的情形之一。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行） | 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法 |
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包： （一）建设单位将工程发包给个人的； （二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； （三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； （四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； （六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； （七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； （八）法律法规规定的其他违法发包行为。 | 第六条存在下列情形之一的，属于违法发包： （一）建设单位将工程发包给个人的； （二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的； （三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的； （四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。 |
指定分包具有专业性强、有效控制成本、提高效率等特性，是一种在我国建筑市场较为广泛适用，在国际建筑市场通行的分包形式，国际咨询工程师联合会（FIDIC）在制订的《施工合同条件》中就专门约定了指定分包商条款；但在我国，指定分包的合法性却一直存有争议，并进而导致现实中指定分包的合同签订及履行问题层出不穷，例如合同如何签订，是签订两方合同还是三方合同？工程款如何支付，是由建设单位直接支付指定分包单位还是经总承包单位支付？违约责任如何承担，是向建设单位承担还是向总承包单位承担？总承包单位能否因建设单位指定分包而对分包工程的质量、工期责任得到豁免？
对指定分包的法律规定、司法实践认定、实际操作等进行回顾梳理，有助于我们更好的认识此类问题。
一、关于指定分包的法律法规规定
虽然部门规章及最高人民法院司法解释中均有提及“指定分包”，但法律法规对指定分包并无明确定义。结合我国建筑市场实际，指定分包一般指建设单位指示总承包单位将特定单位作为特定分项工程的分包单位，并纳入总承包范围的分包形式，既不同于总承包单位自行分包，亦不同于建设单位将工程肢解后直接发包。
在行政部门颁布的部门规章和最高院司法解释中，对指定分包普遍持否定态度：
《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”该条款虽然并未直接否认指定分包的效力，但明确将指定分包行为作为过错情形之一。
二、指定分包的合同效力认定及行政处罚情况
我们通过裁判文书网、天眼查等网站，以“指定分包”为关键词进行了查询。从查询结果看，由于在法律和行政法规并未对指定分包做出禁止性规定，司法实践中，各地各级人民法院基本都不因行政部门规章禁止指定分包，而对指定分包合同做出无效认定。如江苏省高级人民法院“江苏吉瑞建筑安装工程有限公司与江苏中冶钢结构有限公司、新沂市远大建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事判决书”(（2015）苏民终字第00544号)、北京市第三中级人民法院“北京合生北方房地产开发有限公司与北京圣象木业有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书”（（2017）京03民终2832号）、湖北省武汉市中级人民法院“凯恩斯国际置业（武汉）有限公司、武汉建工第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书”（（2017）鄂01民终5111号），都明确认定指定分包合同有效。
而从已公开的行政处罚信息来看，没有发现有行政监管部门以建设单位指定分包为由对建设单位做出行政处罚。当然，这和行政法规、规章对指定分包行为并未设定明确的罚则有关，在缺少相应依据的情况下，建设行政主管部门无法对指定分包行为给予罚款等行政处罚。但这并不代表建设行政主管部门允许指定分包的存在。在施行合同备案制度时，建设行政主管部门对于明确显示系指定分包，由建设单位、总承包单位、指定分包单位三方签署的分包合同，基本拒绝办理合同备案手续，而要求代之以删除指定分包内容，由总承包单位和分包单位直接签署的两方分包合同。对在经营行为检查中获悉的指定分包行为，也往往会作为违规行为指出，要求予以纠正。
三、新文件的出台是否意味着指定分包的春天来临
1、不能将其简单理解为行政部门已允许指定分包
实践中，行政部门长期对指定分包行为持否定态度，与《中华人民共和国招标投标法》第二十条（“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”）及《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定（“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”）密切相关。该两条法律规定虽然从文字上而言，仅对建设单位指定材料和设备生产厂、供应商做出限制，并不涉及专项工程分包，但行政规章对指定分包的禁止性规定，显然是参照了上述法律规定。
因此，虽然《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》不再将指定分包行为纳入违法发包的情形，但在《建筑法》和《招标投标法》就上述禁止指定条款做出修订之前，谈指定分包合法化，显然尚为时过早。
2、指定分包的全面合法化应是趋势
根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国建筑法释义》，《建筑法》之所以禁止建设单位的指定行为，系考虑其会影响生产者与供应者之间的正当竞争，以及导致建设单位与材料、设备的生产、供应商之间滋生腐败，而损害总承包单位的利益。但自《招标投标法实施条例》《建设工程建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》引入了“暂估价”的概念，目前对于指定材料、设备和指定分包项目一般均采用暂估价的方式纳入总承包合同，上述《建筑法》禁止指定行为的立法背景已发生变化。
而对于有经验的建设单位而言，较之指定分包，由总承包单位自行确定分包单位，存在建筑成本增加，效率降低的可能性。在市场经济体制下，如果作为出资方的建设单位，即使已取得总承包单位的同意，却仍无权根据自己的意愿确定特定分项工程的施工单位，行政管理体制对市场主体的自主权，显然干涉过多。2017年修订后的《招标投标法》将必须招投标的项目范围大幅度缩小，即体现了国家扩大市场主体自主权、缩减不必要的行政监管范围的用意。
如果认为指定分包可能会损害总承包单位的利益，那么完全可以通过相应法律规定，给予总承包单位在指定分包工程中一定的豁免权，从而保护总承包单位的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于建设单位对指定分包人分包专业工程、指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准造成的质量缺陷需承担过错责任的规定，正是此类有益尝试。
3、指定分包模式的实践和发展
虽然指定分包属于国际通行的承发包模式，在国内也已得到了广泛、大量的应用，但由于立法的不明确，指定分包模式中各方的权利、义务边界，尚没有得到清晰的划分。实践中的指定分包合同文本，因建设单位在发包过程中的强势地位，往往呈现一种极端趋势，即建设单位对指定分包单位的选择、对指定分包工程款的支付，拥有绝对的权利，使得总承包单位缺少对指定分包单位相应的管理手段；而对于指定分包工程的质量、工期、安全等责任，建设单位又往往要求总承包单位承担全部的连带责任。一旦出现因指定分包工程影响工程的工期、质量的情形，总承包单位和建设单位极易因此而发生争议。裁判者如机械按照合同约定，判定总承包单位为此承担全部的连带责任，确实会导致各方利益失衡，从而影响工程行业的健康发展。
建设行政主管部门或相关行业协会，如能组织人员对指定分包模式进行深入研究，适时推出建筑工程指定分包示范合同文本，平衡建设单位、总承包单位、指定分包单位三方利益，划定三方的权利义务边界，一方面可以为指定分包模式“正名”，进一步确立其合法性，另一方面也可以引导指定分包模式健康发展，使得指定分包模式在维护各方权益的前提下更好的发挥降耗增效作用。