缔约过失与商业风险

关键词：恶意磋商 缔约过失 商业风险
在缔约磋商的阶段，有时候为了促成合作，保障未来合同的履行，缔约一方会提前进行筹备，如购买生产设备、人员招聘等，客观上也产生了经济支出。如果磋商未成，这些经济支出属于缔约过失导致的经济损失，还是正常的商业风险？
本文就最高法院再审审理的陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷一案，对商业风险与缔约过失责任进行比较和分析。
一、缔约过失
1、法律依据
《民法典》
第五百条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
2、缔约过失责任
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则和法律规定所承担的义务致另一方的信赖利益遭受损失时，应承担损害赔偿责任。即，缔约过失责任的前提是，缔约人违反了基于诚实信用原则等产生的先合同义务，对致使相对人损害、造成利益损失具有过错，而应当承担的赔偿责任。
二、缔约过失与商业风险
最高法(2008)民二终字第8号 陕西咸阳星云机械诉彩虹集团电子
2003年7月28日，陕西咸阳星云机械有限公司（以下简称星云公司）作为供货方与彩虹集团电子股份有限公司（以下简称彩虹公司）所属的彩管一厂签订37cm、40cm、54cm防爆带组件三个产品的材料、零部件认定协议三份；同年9月18日双方又签订了37cm、54cmL型焊接框架材料、零部件两个产品的认定协议两份。上述五份认定协议约定了5个产品的技术要求、进度安排、价格及付款方式，并约定如下:1.根据认定进度要求，由需方通知供方提供认定样品。2.材料认定中，如出现不合格情况，供方进行改进并重新提供样品，认定进度顺延。3.供方提供的大批量样品，如需方用于生产，且使用合格，需方可按协议价格付款。4.“五步认定”合格后，需方向供方出具“认定结论通知书”，做为量产供货的依据。5.其他未尽事宜，另行协商解决。上述协议签订后，星云公司购置设备、模具，按要求组织样品生产。
2004年8月6日，双方就上述5种零部件的试作供应价格调整签订了一份协议，“根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，双方一致同意5种零部件的试作期间供应价格做小幅调整”。2004年12月21日，彩虹公司签发了37cm轻型框架转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cmL型焊接式框架经五步认定合格，同意转量产使用。2005年3月16日，彩虹公司签发了37cm防爆带组件转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cm防爆带组件认定合格，同意转量产使用。
2005年2月，彩虹公司在其股份运营（2005）17号《关于规范零部件外购管理的通知》上加注了“接集团公司运营（2005）17号要求，通知星云公司停止供应零部件。
另查，自2004年8月至2005年初，星云公司共向彩虹公司提供除40cm防爆带组件外的其他四个认定协议中的零部件180多万枚，彩虹公司向星云公司支付了货款900多万元。40cm防爆带组件，由于彩虹公司生产品种的调整，未开展此品种的生产，双方无争议。
彩虹公司2005年度报告显示：2005年1季度，国内电视厂商普遍调整了经营策略和彩管库存政策，导致彩管销量短期内急剧下降，彩管库存急剧增加。而彩管价格的大幅走低、部分原料价格上涨更加剧了彩管企业的经营困难。公司通过实施有效的策略，节约挖潜、降低成本，保持了稳定的市场份额。截止2005年12月31日止年度内，本集团共销售彩管14352千只，同比增长5％；实现销售收入人民币3927500千元，同比降低20.7％；整体毛利率为-11％，本公司权益持有人应占本年亏损人民币754547千元。
彩虹公司与星云公司就降低已交付产品的价格及批量生产价格的洽谈，未达成一致。星云公司认为彩虹公司要求降价30％，属于恶意磋商。
2007年3月7日，星云公司向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求：
认定彩虹公司承担缔约过失责任，判令彩虹公司赔偿星云公司设备投资、专用模具投资、设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元，并承担本案诉讼费用。
裁判要旨
最高法院认为：本案所涉合同主要是五份认定协议和正式的供货合同。由于五份认定协议已依法成立并生效，且不同程度地进行了履行，加之双方对认定协议的履行和效力并无争议，因此对于五份认定协议而言，不存在缔约过失责任问题。双方诉争的缔约过失责任仅是针对正式的供货合同。
缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。
关于彩虹公司在正式供货合同磋商、订立过程中是否存在恶意磋商行为的问题。
（一）彩虹公司在签订正式合同时提出不同于《认定协议》的价格，属于恶意磋商？
五份《认定协议》履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据，本案双方根据认定协议的约定完成零部件的五步认定后，尚需就数量、价格、期限等另行协商并形成合意后，方能确立正式的供货合同关系。
《认定协议》可视为双方已经就将来签订正式供货合同时零部件的质量标准达成了合意，并不能由此推定双方就将来签订的正式供货合同中货物的价格、数量、供货期间等内容也达成了合意，也不能推出双方必然签订正式供货合同。
因此，认定协议中约定的价格应当被视为样品的价格，并非是将来签订正式合同中的大批量供货的价格。彩虹公司根据市场价格的突变而与星云公司协商准备订立的正式供货合同中产品的价格，应属于一种正当的交易磋商行为。
本院认为，彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。
（二）彩虹公司提出供应的材料降价30％，属于恶意磋商？
双方均是市场经营主体，对2005年彩管价格下降均应有一定感受，彩虹公司公司2005年度的报告，对2005年1季度，彩管价格大幅走低等亦有明确体现。因此，彩虹公司采取节约挖潜、降低成本、加大新品开发力度等应对策略，是提高市场竞争力的正当的经营行为。在此情形下，彩虹公司要求星云公司供应的材料降价30％，具有合理性，应属于对供货合同内容磋商的合理要求，尚不构成违反公平磋商义务。
（三）关于星云公司相关损失的处理问题。
星云公司主张，因双方未签订正式供货合同给星云公司造成的损失包括专用设备投资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元。经查，星云公司购买设备及模具的时间正处于五份认定协议刚刚签订后少量样品的初步认定阶段，而彩虹公司签发37cmL型焊接框架和37cm防爆带组件转量产会签表则是在一年之后。
本院认为：星云公司购买设备、模具以及其他相关费用支出中的绝大多数应当属于直接为履行认定协议，间接为将来可能签订正式供货合同所进行的必要投资。既然是投资和交易，必然存在必要的投入和一定的市场风险。星云公司关于认定协议样品通过五步认定并签发转量产会签表后就必须按照样品的价格签订正式供货合同的主张，不符合双方签订的认定协议内容和正式供货合同本身所应具备的基本内容要求，也与市场规律和市场公平交易规则相悖。
本案中，星云公司所主张的损失，并非完全是在双方磋商订立正式供货合同过程中基于信赖合同成立且彩虹公司违背诚信所产生的信赖利益损失。对于星云公司进行交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失以及因拒绝接受彩虹公司提出的合理市场价格而停产所产生的扩大损失，应当由星云公司自行负担。
裁判结果：星云公司关于彩虹公司恶意磋商而违背诚实信用的主张，于法于理，均无依据，本院不予支持。
法律分析
1、缔约过失责任--违反先合同义务的类型
诚信缔约义务：根据原《合同法》解释，恶意磋商包括一方当事人无意与对方达成协议的情况下，开始或继续谈判。如果在磋商过程中提出价格或费用问题而拒绝缔约，则一般属于恶意终止磋商。（《合同案件审判制度》，第43页）
告知义务：与订立合同有关的重要事实的告知。
保密义务：在合同订立过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或不正当适用。
其他先合同义务：其他违反诚实信用的行为
2、商业风险
商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发〔2009〕40号》，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。
律师建议
本案中，对星云公司主张的损失，是否属于缔约过失导致的经济损失，进行了详细的分析：
1、在双方签订《认定协议》时，约定的价格仅限于试生产的样品交易价格，并无适用于其他交易的约定。故，该价格条件并不当然适用于任何数量下的交易。显然，大批量产品的价格低于通常价格，符合市场规律，也符合公平原则。星云公司以此价格作为双方继续交易的价格基准，缺乏合同依据。
对彩虹公司要求降价30%的要求是否合理，原审法院做了详尽分析，不再赘述。
可见，对于一个长期、复杂的交易，即使不具备签订正式合同的条件，也可以在双方充分协商的基础上，进行概括地约定，通过签署预约合同等对交易机会设定一些有利条件。
2、对于投资合作的商业风险，双方可以在明确损失范围的前提下，约定风险损失的分担方式，对合同的商业风险进行安排，在一定范围内减少经济损失。