《九民纪要》之资管业务裁判规则风向解析（上篇）

2019年11月14日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），一时间在业界掀起学习热潮。《九民纪要》其性质更类似于“窗口意见”的汇总，最高院借此统一相关裁判规则，虽然不是司法解释，但实际对法院审理所产生的影响不亚于司法解释。
具体到资管行业，主要反映在《九民纪要》之“关于营业信托纠纷案件的审理”部分，相比之此前发布的征求意见稿，可谓是“高高举起，轻轻落下”，等正式文本发布，绝大多数资管从业人员都松了口气，情况远没有想象中的那么糟，日子依旧还是不错。但《九民纪要》中针对资管行业诸多热点问题所确立的较为明晰的裁判规则，仍然是值得我们深思、学习并在实践中牢牢把握的。
No.1资管业务基础法律关系定性为“信托”
《九民纪要》第88条：
“【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”
早在2019年8月7日最高院发布《九民纪要》（征求意见稿）时，业内人士即对第七部分——即关于营业信托纠纷案件的审理的适用范围争论不休，因为征求意见稿中对此没有说明，部分主张严格适用于信托公司的，理由是法无明文规定即自由，既然规定的是营业信托，自然只能适用于信托公司；部分主张适用于全部资管行业的，理由是从内容看基本涵盖了资管行业的方方面面，具体条文表述中并不限于信托公司。相比之下，持后者观点居多些。
《九民纪要》第88条是原本征求意见稿中没有的，本条第一款首先给予了“营业信托”一个较为明确的定义，这里笔者以为并不是区分于民事信托和公益信托，更多的是揭示营业信托的基本特征，为资管行业适用信托基础法律关系打个伏笔。
第二款则是本条的重心之所在，根据 《资管新规》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，适用信托法及其相关规定。具体到资管行业主流机构（除信托外）——银行理财、证券公司及子公司、公募基金及基金子公司、保险资管公司、期货资管公司、私募基金，它们均具备已取得报酬为目的、以自己身份处理相关事务等共同特征，构成信托关系。
此前诸多法院审判实践中，对这类理财或资管类业务的法律关系往往都缺乏准确的定性，通常认定委托代理管理居多。至此，除信托公司以外的其他各类资产管理机构，在面向投资者发放产品时，可以光明正大地说双方之间是“信托法律关系”，各级法院在审理此类案件时也有了一个较好的参照，这也是业界一直呼吁现在写进了现实。
No.2“回购条款”效力得到普遍认可

《九民纪要》第89条：
“【资产或者资产收益权转让及回购】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或特定资产收益权，属于信托公司爱资金依法募集后的资金运用 行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间以后以交易本金叫上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的 诉讼请求，人民法院依法予以支持。
当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71条的规定加以确定。”
回购业务，是资管产品常见交易结构中的重要一环，在融资信托中尤为常见，特别是在特定资产的收益权转让及回购业务中（业内许多对受/收益权经常不作区分，此次最高院统一行文收益权），对整个交易起着至关重要的作用。从回购业务的交易结构来看，其实质为融资方提供 资金，由融资方支付资金占用费或利息，本质上属于债权投资。
在征求意见稿发布前，各地法院对回购条款所导致的法律关系认定也是不一，典型如：
广西有色集团有限公司与某信托公司纠纷案【（2016）最高法民终231号】中，最高院认定信托公司与回购房依《回购合同》形成股权收益权返售回购法律关系，进而将该案认定为营业信托纠纷；
某信托公司与新疆丝路华通商贸股份有限公司、伊犁新发房地产开发有限公司纠纷案【（2017）新民初1号】中，新疆高院认为双方当事人之间的《特定资产收益权转让暨回购合同》为营业信托性质；
北京天悦投资发展有限公司与某信托公司纠纷案【（2017）最高法民终907号】中，最高院认定案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，适用法律正确。
还有的部分案例对回购协议的性质不作认定，如：
重庆国际信托股份公司与安徽三联实业发展有限公司等合同纠纷案【（2015）渝高法民初字第0025号】,重庆高院认为《资产收益权转让及回购协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
《九民纪要》（征求意见稿）中则此类回购业务引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷，一发布便引起轩然大波。此次 《九民纪要》正式稿发布后，在维持非营业信托纠纷的基础上，删除了将将回购业务定性为“金融借款纠纷”的表述，肯定了信托计划对 转让方或者第三方享有的权利应当得到支持。
《九民纪要》首先在案由上，区分资金端和资产端，将信托公司与融资方的关系不再定性为营业信托纠纷。既然不是营业信托纠纷，如果非要给这类纠纷定个性，笔者以为参照北京天悦投资发展公司案，定性为合同纠纷比较适当。其次，删除“金融借款纠纷”的表述，将有助于减少以后类似案件审理过程中法院认定“名为收益权回购，实为借款”的观点和判断，总体上利大于弊。最后，该条第二款提出，在做特定资产收益权转让及回购的同时，信托公司向目标公司增资持有股权用以担保债权实现的，构成让与担保，按让与担保的相关规定执行。
No.3“结构化安排”的效力部分得到支持
《九民纪要》第90条：
“【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与去投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。
信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。”
资管实践中，结构化安排的基本方式一般有：
1、优先级优先分配收益；
2、劣后级单方面承诺差额补足；
3、劣后级回购优先级份额。结构化安排的目的和产生的效果，对优先级而言，在于风险缓释；对劣后级而言，在于杠杆撬动。实践中更有许多融资方直接作为劣后级，其实有违资管产品结构化的本意。
《九民纪要》（征求意见稿）发布前，各地法院司法裁判基本认可资管产品结构化安排的效力，典型如：
北京二中院审理的【（2014）二中民（商）初字第11032号】案中，二中院最终认定：金谷信托（优先级）起诉要求浙江优选公司（劣后级）按照上述约定收购本期信托计划的优先级受益权……符合合同约定和法律规定，应予支持。
江西省高院审理的【（2017）赣民终44号】案中，江西高院认定：虽然江西银行（优先级）与邦信公司（劣后级）之间没有直接的合同关系，但其各自与四川信托中就优先级受益人的权益进行了约定，根据《合同法》64条的规定，当事人可以约定债务人将第三人履行债务，第三人直接取得请求给付权，故江西银行可依据该约定直接向邦信公司主张信托收益补足权利。
《九民纪要》（征求意见稿）则规定：劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务的，应当认定为优先级受益人与劣后级受益人之间构成借款合同关系，劣后级受益人为债务人。这种将资管产品常用的结构化安排简单认定为借款合同关系的粗暴安排，固然有监管上的便利，但给实务中造成了很多困扰。如一旦认定为借款关系，实践中很多资管机构可是不具备放款资质的。
所幸的是，《九民纪要》正式稿发布时，删除了“构成借款合同关系”的表述，对于优先级受益人与劣后级受益人之间的法律关系不作定性，只是对劣后级受益人对优先级受益人承诺的差额补足这一种情形下，劣后级受益人应当按合同约定承担责任，予以了明晰，而对结构化的其他安排未做提及，特别是结构化安排中提到的保本保收益，切记慎之以慎，一不小心就会被视为刚兑的情形。
即便劣后级受益人在上述情况下承担责任，也需要作几点澄清：
1、关于劣后级受益人对优先级受益人承诺差额补足的安排需约定在信托文件中；
2、信托文件约定的劣后级受益人的差补义务需在清算分配完毕后履行；
3、只适用于优先级受益人与劣后级受益人之间的关于差额补足义务履行所发生的的纠纷。各受益人与信托公司之间的权利义务仍然适用信托文件的相关规定。
该条裁判规则的明晰，将对后期各类资管产品的结构化安排有着积极的意义，倡导各资管机构尽可能的采取劣后级受益人对优先级受益人承诺差额补足的方式，并将相关承诺写在信托文件或资管文件中，其他方式也不是不可以采用，但这种差额补足方式更容易得到法院的认可。
No.4增信文件性质认定
《九民纪要》第91条：
“【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
资管业务中，资管机构常常会要求融资方提供增信文件，由第三方提供的增信措施通常有差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺等。下面笔者简要作以剖析：
1、差额补足承诺：是指在基础资产不足以根据交易文件的约定在相应的兑付日支付完毕当期预期收益或应偿还本金时，由差额付款承诺人对差额部分承担承担补足义务的特别安排。实践中，差额补足承诺在分级金融产品中被广泛采纳使用，用以降低优先级投资者的投资风险。第三方提供的差额补足承担，又往往容易与第三方连带责任保证相混淆，区别两者的核心要素是看主债权是否存在。
以资产支持证券计划为例，大部分基础资产的现金流生产能力是不足的，基础资产债务人并不存在确定的支付义务，因此要求原始权益人一“将来债权”为主债权提供连带责任保证，在现有法律框架下显然是不成立的。这一点需要特别注意。
江阴华中投资管理有限公司与福建省龙岩化工有限公司合同纠纷案【（2016）京03民初135号】中，北京三中院认为：《差额补足协议》与《信托贷款合同》相互关联，其本质和目的是要保障江阴华中公司放贷的3.5亿元资金安全，因此构成变相担保。
华融天泽投资有限公司与深圳恒誉投资实业有限公司合同纠纷案【（2018）沪01民初 字1075号】中，上海一中院认为：案涉《差额补足协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2、代为履行到期回购：是指在基础资产债务人于资管产品到期无法履行回购义务时，由第三方代为履行回购的特别安排，实践中多以“回购承诺函”的形式出现。但司法审判中对大量出现的回购承诺函性质认定不一，典型如：
中国城市建设控股集团有限公司与某信托公司营业信托纠纷案【（2018）最高法民终867号】中，最高院认为：中城建公司向某信托出具的《承诺函》，系中城建公司的单方允诺，该承诺经某信托公司接受，双方达成合意，中城建公司就河南中城建公司向某信托公司支付案涉回购总价款的义务，构成债务加入。
湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案【（2017）最高法民终353号】中，最高院认为：从《承诺函》载明内容分析，其系针对特定的银行贷款出具，并清除标明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现，故《承诺函》具有保证担保性质。
3、流动性支持：常常是指优先级投资者未得到足够偿付时，流动性支持机构有义务向优先级投资者提供一定的补足支付，来确保优先级投资者的收益更稳定和安全的一种特别安排。流动性支持承诺在资产支持证券和部分固定收益类产品、结构融资产品中使用较多。不同于差额补足协议安排，只要出现风险就需要承担补偿的安排，流动性支持往往还设有许多其他触发条件。如果是强制履行的角度看，流动性支持承诺无疑是十分鸡肋的。
《九民纪要》关于增信文件性质的规定，与此前发布的征求意见稿并无太大区别，对于第三方提供的差额补足、代为回购、流动性支持等措施，首先看其内容是否符合保证的规定（主债权是否存在、同时结合《担保法》第17、18条），如果符合保证的规定，法院则认定双方之间系保证合同关系；如相关增信文件内容不符合法律关于保证的规定的，原则上依增信文件的具体内容来确定相应的权利义务关系，即不再对增信文件定性，认为其合法有效，直接适用。