职务代理认定的实证分析

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十条规定了职务代理及其法律后果，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编予以沿用。由最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（以下简称《理解与适用》）明确了职务代理认定三要件。但在司法实践中仍面临着认定主体视角选取、三要件僵化适用等问题。笔者选取部分最高人民法院及省高院新近就前述问题及司法实践的新发展做如下实证分析。囿于篇幅，有关善意相对人的识别与认定这一更为复杂的问题，笔者将另文阐述。
一、应当从相对人视角判断，并充分考察相对人的认知水平
（一）应从相对人视角进行判断
《理解与适用》一书明确认定职务代理必须满足代理人是法人或非法人组织的工作人员、代理人实施的必须是其职权范围内的事项、必须是以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为三大要件。但无论《民法典》还是《理解与适用》均未如表见代理条款一般规定“相对人有理由相信行为人是有代理权的”要件。该要件的缺失似乎降低了相对人的举证责任，其无须专门证明行为人的行为形成了其履行工作任务的权利外观。同时也似乎表明职务代理的认定是一项完全中立、客观的过程，无须考虑相对人视角亦无须关注是否形成权利外观，部分司法实践即遵循了此种思维范式。
笔者认为，裁判者应尽量置身事件发生时具体情形，从相对人的视角进行判断。首先，职务代理与表见代理同归意定代理制度，均为解决行为人行为所产生的权利义务由谁承受的问题。在一定程度上，职务代理是表见代理的一种特殊情形，在认定上同样可以参考适用表见代理的规定。其次，民事法律行为一般遵循相对性的原则。相对人是行为人实施民事法律行为的对象，也是权利义务的承受者，只有从其视角判断，才能更好探求当事人真意，查明案件事实。条文虽未写明“相对人有理由相信行为人是有代理权的”，但并不意味着司法机关可以完全脱离相对人视角。最后，包括裁判者在内的其他第三人并非民事法律行为的参与者，亦非权利义务的承受人，事后难以真正“身临其境”、“置身其中”的模拟、“还原”相对人当时的认知状态、意思表示及行为选择。若僵化的以事后中立第三方视角判断，往往导致裁判者与一般公众尤其是与本案相对人类似的群体认知上的偏差，不经意成为“事后诸葛亮”。
（二）应当将相对人的认知尤其是过往业务办理经验纳入考量
笔者认为，认定职务代理是一个个案化、具体化过程，裁判者从相对人视角判断，就应将相对人的身份、学历、认知能力、认知水平、过往业务办理及交易经验纳入考量。若相对人曾经按照正规程序办理过相关业务，那么应当在一定程度上知晓正规流程与私人行为的差异，也就更有可能识别出行为人实施的是否是个人行为。北京市第一中级人民法院（2019）京01民终5591号民事判决书即认为赵某曾经按照正规流程，签署相关协议认购理财产品，理应知晓正规流程与徐某、王某个人行为的重大差异，因而难以认定构成职务代理。北京市第二中级人民法院（2019）京02民终7392号民事判决书亦因相对方具有丰富的业务办理经验，申购流程发生出现明显与之前不一样的变化，相对人理应认真审查和判断出于某行为属于个人行为。这表明司法机关已将相对人的认知能力水平纳入认定的参考体系。同时着重考察了相对人过往业务办理经验，进而明确相对人在当时的情形下是否有足够的认知能力识别出行为人实施的是个人行为。
二、应当避免对认定三要件的僵化适用
《理解与适用》通过三要件将原本相对抽象、宽泛的规定转化为能够“客观化”要件，为司法机关认定案件事实提供了“有效”工具。但在司法实践中，存在对于三要件僵化适用的情形。
（一）聚焦是否是执行工作任务，而非是否建立劳动合同关系
关于代理人是法人或非法人组织的工作人员要件。首先，行为人与法人之间应当存在或劳动关系或雇佣或委托等某种特定关系。如果行为人与法人之间不存在任何关联，那么法人也属于“被碰瓷者”。加之若法人在权利外观的形成上不存在任何过错，则不应当承担责任。最高人民法院（2017）最高法民申3986号民事裁定书即认定行为人实施民事法律行为时早已从单位离职，不再是单位的工作人员，双方不存在特定关联，故不构成职务代理。最高人民法院（2017）最高法民申3989号民事裁定书亦持此观点。其次，不能仅凭劳动合同确定是否属于“工作人员”。既有规定并未明确工作人员的准确定义及范围，但《理解与适用》认为行为人属于正式员工则适用职务代理的规定；若非正式员工则适用一般委托代理。笔者认为，该阐述更多基于区分一般意定代理项下不同特殊代理制度而为，理论意义大于实践意义。既有规定强调行为人是执行工作任务的人，并未要求行为人必须是与法人签署劳动合同的。当前灵活用工盛行，执行工作任务的既可能是签署正式劳动合同的员工，也可能是或雇佣或委托的其他主体。如上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初54138号民事判决即认定虽然刘某的劳动合同签订日期在行为之后，但是在行为发生之前，刘某就已经在证券公司的办公机构办公、推介产品。因此，证券公司应当承担刘某造成的侵权责任。由此可知，不能仅凭劳动合同判断是否属于工作人员，认定重心应当从身份转向行为。
（二）应先行推定行为人具有执行该任务所需的全部授权，而非僵化对比
关于代理人实施的必须是职权范围内事项的要件。依照文义理解，裁判者判断该要件时，应当将行为人的行为与具体的授权范围进行对比。如果该行为超出了授权范围则不能认定是在实施职权范围内事项，也就不构成职务代理，即便从相对人视角来看行为人行为“应该”在职权范围内。甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初119号民事判决即认为行为人刘某已经由产品销售岗调岗至人力资源岗，推荐理财产品并非刘某的职权范围内事项且相对人并无证据证明是银行授权刘某销售产品，故不构成职务代理行为。北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初14711号民事判决也认为银行并未代销丁某投资的特定理财产品，其投资活动不属于该行的经营活动，故行为人并非执行工作任务，不是职务行为。北京市第一中级人民法院（2019）京01民终5591号民事判决书亦认定相对人未能举证其所投资的特定基金属于银行的经营范围，故行为人的推介并非在其职责范围内，并非执行工作任务，因此不属于职务代理。
但《民法总则》第一百七十条第二款业已规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”那么就应当先行推定该行为人具有完成该工作任务所需的全部授权。《理解与适用》对于该要件的明确与阐述实质上是掩盖了对于行为人拥有执行该项业务所需全部授权的先行推定，助推了部分司法实践中对于该要件的僵化适用，弱化了对于相对人的倾斜保护。本质上，仍然是将原本具体的、个例的、主观视角的职务代理认定异化为抽象化、一般化、中立化、形而上过程的思维。
笔者认为，裁判者在适用时应当充分结合第一百七十条第二款的规定，侧重对相对人的倾向性保护并合理分配举证责任。在具体裁判过程中，仍应当坚持性相对人的视角进行判断，先行推定行为人特别是能够获取到案涉业务标的、合同、宣传资料的行为人具有办理工作任务所需的全部授权。对于“对职权范围限制，不得对抗善意第三人”也应当做广义的“对职权范围的内部规定，不得对抗善意第三人”的理解。上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终4185号民事判决书即认定刘某、李某的行为虽然未经某证券公司授权，但在外观上足以被认为属于执行某证券公司的工作任务，相对人系基于对刘某、李某执行某证券公司工作任务产生的合理信赖才签订的相关合同。因此，某证券公司应当承担责任。
（三）应着重关注行为与公司业务的关联及是否形成权利外观，而非是否存在法人签章留痕
关于必须是以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为要件。平心而论，行为人实施民事法律行为时，行为人多会以法人名义或刻意构建与法人特定联系来获取信用背书以取信相对人，部分情形下则会出现个人行为与职务代理相互混杂、难舍难分的外在表征。实践中，裁判者为核实行为人究竟是以个人名义还是以法人名义实施行为往往会依照证据规则要求相对人提交留存有法人签章的业务交易文本，以确定行为人当时是否是以公司名义实施。如甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初119号民事判决即认为牟某所提交的《合伙协议》、《风险申明书》、《有限合伙份额认购书》并无银行的签章，相对人无法证明刘某是以银行名义推荐理财产品。因此，不构成职务行为。
笔者认为，前述裁判思路导致了严重的逻辑悖论。如果相对人能够提交加盖有法人签章的协议，相对人便拥有了直接请求法人履行义务、承担责任的请求权基础，而无须求助于职务代理将法人捆绑进来。因此，裁判者不能以公司签章留痕作为认定行为人是否以公司名义实施行为的依据。新近判例表明裁判者在认定行为人是否以法人名义实施特定行为时，一是逐步自觉的转换至相对人视角，二是更加注重考察行为人的行为与公司业务的内在关联性以及此种关联能否在相对人视角和认知水平上形成行为人是在以公司名义履行工作任务的外观。如能形成，则应当认定行为人是以公司名义实施法律行为，反之则不能。在此意义上，职务代理的认定向表见代理认定趋同，这也契合了职务代理是一种特殊的表见代理的观点。典型如北京市第二中级人民法院（2019）京02民终11160号民事判决书即认定虽然宋某签署的合同相对方不是银行，但由于行为人程某推介理财产品时向其强调该项目系其所在银行“托管”并且是“对公”的，前述语境足以让当时已年逾七旬的非专业金融机构投资者宋某有理由相信程某是在执行职务，因此构成职务代理。
三、职务代理认定的多因素考量体系
如前所述，职务代理的认定是一项具体的、个例的、须结合当时具体情形亦须从相对人视角出发，整合各类因素进行综合判断的过程。司法实践逐步丰富发展出了多因素的考量体系。
（一）更加注重考查行为人行为与公司业务的内在关联
新近司法实践不再僵硬的套用认定三要件，对于职务代理的认定正逐步偏向表现代理的认定逻辑，侧重从相对人的视角考察行为人行为与公司业务关联性以及是否构成足以另相对人相信的行为人是在履行职务的权利外观。典型如上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终4185号民事判决书即认定李某的行为依社会通常认识足以被认为与执行某证券公司工作任务具有内在联系，因此其侵权行为仍应视为某证券公司的侵权行为。
（二）行为人实施民事法律行为时的身份、时间、地点等基本要素
行为人身份、时间、地点构建起了民事法律行为发生时的最为基础的客观环境，也是权利外观最为直接的形成方式。一般认为若行为人是执行工作任务的人员，从事的是该项或与之类似业务，发生的时间是在工作期间，地点是在公司营业场所等便构建起了最为基础的权利外观。典型如北京市第三中级人民法院（2019）京03民终7007号民事判决书即认定工作人员实施本案销售行为时是基于其作为某支行副行长、理财经理的特殊身份进行，销售时间是执行职务期间，销售地点是支行，相对人的转账行为也是发生在支行，故构成职务行为。山西省高级人民法院（2018）晋民初26号民事判决书亦有近似认定。
（三）法人是否在之前的相同或近似业务交易中存在类似操作
纠纷中，法人多以行为人行为与法人业务规范流程、模式不一致来否定职务代理的权利外观。但如果法人在之前的业务开展过程中，无论是与本案相对人还是与其他相对人，存在与案涉行为人相同或近似的操作。那就表明法人以实际行动变更了操作规程，在案涉行为产生纠纷之前就已经形成了可为外部识别信赖的外观。其不能再以个人行与业务规程存在重大差异为由，否定权利外观形成的可能性。最高人民法院民事判决书（2014）民提字第00002
号民事判决书即认定银行在此之前已经通过行为人与相对人办理了多笔业务，纠纷所涉业务亦是通过相同模式进行。从双方交易惯例与行为人身份来看，行为人行为构成职务代理。
（四）法人是否知晓并存在或默认或纵容或追认的情形
实践中，不排除法人完全不知晓行为人行为同样沦为受害人的情形。但如果法人的内部工作系统，各类汇报总结，各类宣传资料以及各类会议中对于行为人的行为有所提及，那就应当推定法人或非法人知晓行为人行为的存在。若其未采取积极的制止、澄清措施，即便是默认，也一般认定构成对行为人行为的认可。如上海市高级人民法院（2017）沪民申2286号民事裁定书即认定刘某虚构的多个投资项目在公司内部汇报文件中均有反映，故公司知晓或应当知晓该销售活动的存在。上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终7939号判决书认定公司的内部工作记录和办公系统截屏明确显示了刘某推销产品、募集资金，公司对此完全知晓，故构成职务行为。广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终8837号民事判决书亦认定行为人的行为得到两级银行支行管理人员的指示、追认，甚至召开过相关会议进行布置，且部分管理人员还明确表示，支行承担相应之责任，故构成职务行为。
（五）公司是否参与行为人整个交易过程的部分环节
职务代理类纠纷中，往往存在公司“无意识”参与与个人行为，与之相互交织的情形。既有司法判例虽多未区分公司的参与是“有意识”还是“无意识”，但基本认定公司的参与强化了行为人职务代理的外观。如最高人民法院（2014）民提字第00002号判决书即认定虽然案涉汇票由行为人个人领取且未有银行签章确认，但该银行随后便对行为人领取票据的真实性进行了查询。因此，相对人有理由相信行为人构成职务行为。
（六）公司是否从行为人的行为中获益
对于收益与否的考察不在于确定盈利多寡，而在于判断公司是否知晓以及是否默许或认可行为人的行为。公司对于未知来源或基础交易的收款理应予以关注，稍加核实便可知晓行为人的相关行为。若公司从行为人行为中获益，则倾向于认为公司知晓乃至认可（默许或明示）行为人行为，构成事实层面的追认，理应承责任。
（七）行为人是否构成犯罪一般不妨碍职务代理的认定
既有司法判例一般认为，对行为人刑事追责与认定职务代理虽然基本基于同一事实，但分属两大领域、分别解决落实刑事责任和由谁承担民事权利义务两大问题，应当遵循各自的认定规范和认定逻辑。最高人民法院（2014）民提字第00002号民事判决书、上海市高级人民法院（2017）沪民申2286号民事裁定书即认为行为人的销售活动是否构成职务行为，与该行为是否超出法人的经营范围以及是否构成犯罪等并无必然关联。