前 言
经检索[1]，我们共收集到自2001年1月1日至今，江苏省高级人民法院（下称“江苏高院”）涉及“以物抵债协议的性质及效力认定”的裁判文书共15篇，具体分布如下：
[1] 我们通过在裁判文书网、威科先行中以关键词“以物抵债”进行检索，共检索到江苏高院180个案件，其中16个案件中，江苏高院直接论证了以物抵债有关法律问题。
同时，我们也相应检索了最高人民法院（下称“最高院”）关于上述问题的裁判观点。我们很遗憾地发现，就“以物抵债协议的性质及效力认定”问题，江苏高院和最高院的裁判观点大相径庭。本文通过对比江苏高院和最高院的裁判观点，并提出我们的观点和顾虑，以期读者较为全面、准确的理解和适用。
一、关于债务清偿期届满之前以物抵债协议的性质及效力认定
债务清偿期届满之前的以物抵债协议与流质契约表面看却有共同之处，但两者有本质的不同[1]。第一，是否存在担保目的。流质契约是担保合同中的条款，具有担保目的；以物抵债协议不具有担保目的，是对债的履行的变更。第二，物的价值与债权数额的关系。法律之所以禁止流质契约，是因为未经评估、拍卖等议价程序会导致担保物价值畸高于所担保的债权[2]，以担保物直接清偿债权，将实质损害担保人的权利；而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额。
在江苏高院（2015）苏商终字第00309号中，经法院查明，以物抵债协议的目的是消灭债务，而非提供担保。此外，房屋所抵顶的债权数额等于尚欠股权转让款。江苏高院仅依据当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债合同，而认定其具有流抵性质，我们认为该观点有待商榷。我们倾向于认为，该案以物抵债协议，是以抵债为目的，并无担保的意思表示，不属于流质契约。且不违反法律规定，应认定为有效。
关于债务清偿期届满之前以物抵债协议的效力及认定，我们倾向于认为：如果以物抵债协议不具有担保目的的，不属于流质契约，应认定为有效。如果以物抵债协议具有担保目的的，若剥夺了担保人议价权的，属于流质契约，应认定为有效；相反，可以通过拍卖合同标的物，以偿还债务[3]。
二、关于债务清偿期届满之后以物抵债协议的性质及效力认定
江苏高院认为：以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为虽以成立，但并未生效，对当事人没有拘束力，当事人可以选择履行，也可以选择不履行。当事人选择履行以物抵债协议的，原债务消灭；当事人选择不履行以物抵债协议的，当事人仍应按原有法律关系确定权利义务。但是，最高人民法院却持有相反的态度，认为：以物抵债协议性质系各方当事人真实一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有拘束力，当事人不能因为事后未履行以物抵债就否认以物抵债协议的有效性。
我们认为，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议并非都是代物清偿的实践性合同。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：其一，必须有原债的关系存在；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三，他种给付必须与原定给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付[1]。但，并非所有以物抵债协议当然具备上述四个条件，江苏高院认为凡是债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，这种“一刀切”的做法缺乏事实和法律依据。
在江苏高院（2016）苏民申6514号案中，案涉借款到期后，丁正祥与恒生富通公司另行签订《商品房买卖合同》，将借款本息转为购房款，并办理了网签备案。我们倾向于认为，案涉《商品房买卖合同》是在借款到期后，双方当事人经协商后另行签订的，目的在于将双方之前的借款本金及利息转变为购房款，由原出借人向借款人购买标的房屋，双方之间形成的是商品房买卖合同关系。因此，该案中的以物抵债协议并非代物清偿，而应参照商品房买卖合同来调整双方的权利义务关系。该观点亦得到了最高院第72号指导案例[2]的支持，人民法院今后审理该类型案件必须参照该指导性案例确立的裁判规则。
综上，我们倾向于认为：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务[3]；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存[4]。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
[1] 我们通过在裁判文书网、威科先行中以关键词“以物抵债”进行检索，共检索到江苏高院180个案件，其中16个案件中，江苏高院直接论证了以物抵债有关法律问题。
[2] 刘琨：《以物抵债协议不应认定为流质契约》，载《人民司法案例》2014年第2期。
[3] 担保法第三十五条规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，明确了担保物的价值必须大于或等于债权的价值。
[4] 应注意，债权人对合同标的物的拍卖价款并无优先受偿权。
[5] 见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页。
[6] 参照最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布第72号指导案例：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。
[7] 参见最高人民法院庆阳市立康活性炭有限公司与庆阳市威龙地产开发有限责任公司合作开发房地产合同纠纷再审申请案。
[8] 参见最高人民法院(2015)执复字第30号
经检索[1]，我们共收集到自2001年1月1日至今，江苏省高级人民法院（下称“江苏高院”）涉及“以物抵债协议的性质及效力认定”的裁判文书共15篇，具体分布如下：
[1] 我们通过在裁判文书网、威科先行中以关键词“以物抵债”进行检索，共检索到江苏高院180个案件，其中16个案件中，江苏高院直接论证了以物抵债有关法律问题。
同时，我们也相应检索了最高人民法院（下称“最高院”）关于上述问题的裁判观点。我们很遗憾地发现，就“以物抵债协议的性质及效力认定”问题，江苏高院和最高院的裁判观点大相径庭。本文通过对比江苏高院和最高院的裁判观点，并提出我们的观点和顾虑，以期读者较为全面、准确的理解和适用。
一、关于债务清偿期届满之前以物抵债协议的性质及效力认定
债务清偿期届满之前的以物抵债协议与流质契约表面看却有共同之处，但两者有本质的不同[1]。第一，是否存在担保目的。流质契约是担保合同中的条款，具有担保目的；以物抵债协议不具有担保目的，是对债的履行的变更。第二，物的价值与债权数额的关系。法律之所以禁止流质契约，是因为未经评估、拍卖等议价程序会导致担保物价值畸高于所担保的债权[2]，以担保物直接清偿债权，将实质损害担保人的权利；而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额。
在江苏高院（2015）苏商终字第00309号中，经法院查明，以物抵债协议的目的是消灭债务，而非提供担保。此外，房屋所抵顶的债权数额等于尚欠股权转让款。江苏高院仅依据当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债合同，而认定其具有流抵性质，我们认为该观点有待商榷。我们倾向于认为，该案以物抵债协议，是以抵债为目的，并无担保的意思表示，不属于流质契约。且不违反法律规定，应认定为有效。
关于债务清偿期届满之前以物抵债协议的效力及认定，我们倾向于认为：如果以物抵债协议不具有担保目的的，不属于流质契约，应认定为有效。如果以物抵债协议具有担保目的的，若剥夺了担保人议价权的，属于流质契约，应认定为有效；相反，可以通过拍卖合同标的物，以偿还债务[3]。
二、关于债务清偿期届满之后以物抵债协议的性质及效力认定
江苏高院认为：以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为虽以成立，但并未生效，对当事人没有拘束力，当事人可以选择履行，也可以选择不履行。当事人选择履行以物抵债协议的，原债务消灭；当事人选择不履行以物抵债协议的，当事人仍应按原有法律关系确定权利义务。但是，最高人民法院却持有相反的态度，认为：以物抵债协议性质系各方当事人真实一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有拘束力，当事人不能因为事后未履行以物抵债就否认以物抵债协议的有效性。
我们认为，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议并非都是代物清偿的实践性合同。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：其一，必须有原债的关系存在；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三，他种给付必须与原定给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付[1]。但，并非所有以物抵债协议当然具备上述四个条件，江苏高院认为凡是债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，这种“一刀切”的做法缺乏事实和法律依据。
在江苏高院（2016）苏民申6514号案中，案涉借款到期后，丁正祥与恒生富通公司另行签订《商品房买卖合同》，将借款本息转为购房款，并办理了网签备案。我们倾向于认为，案涉《商品房买卖合同》是在借款到期后，双方当事人经协商后另行签订的，目的在于将双方之前的借款本金及利息转变为购房款，由原出借人向借款人购买标的房屋，双方之间形成的是商品房买卖合同关系。因此，该案中的以物抵债协议并非代物清偿，而应参照商品房买卖合同来调整双方的权利义务关系。该观点亦得到了最高院第72号指导案例[2]的支持，人民法院今后审理该类型案件必须参照该指导性案例确立的裁判规则。
综上，我们倾向于认为：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务[3]；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存[4]。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
[1] 我们通过在裁判文书网、威科先行中以关键词“以物抵债”进行检索，共检索到江苏高院180个案件，其中16个案件中，江苏高院直接论证了以物抵债有关法律问题。
[2] 刘琨：《以物抵债协议不应认定为流质契约》，载《人民司法案例》2014年第2期。
[3] 担保法第三十五条规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，明确了担保物的价值必须大于或等于债权的价值。
[4] 应注意，债权人对合同标的物的拍卖价款并无优先受偿权。
[5] 见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页。
[6] 参照最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布第72号指导案例：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。
[7] 参见最高人民法院庆阳市立康活性炭有限公司与庆阳市威龙地产开发有限责任公司合作开发房地产合同纠纷再审申请案。
[8] 参见最高人民法院(2015)执复字第30号