关于流质（流押）问题的法律分析报告（上）

案例引入：
某投资方A投资入股C公司，并和C公司的某股东B约定：如果到期不回购股权，则B持有的C公司的股权应无偿转让给A。
问：该约定是否因为属于流质条款而无效？
解决问题的思路：
前述案例涉及对流质和流押的认定，要回答该问题，先得从流质流押的定义着手，探讨禁止流质的立法宗旨。然后通过梳理审判实践中，法院对该问题的审理思路，提炼出裁判规则，最后回到该案例，通过理论及法院的裁判规则，对该约定是否属于流质或流押作出判断，并对约定给出完善的建议，以避免为无效。本文目录如下：
一、流质、流押条款的定义
（一）何为流质、流押
（二）我国流质、流押条款的法律法规
1.流质条款
2.流押条款
3.其他
（三）流质、流押无效的法理
二、审判实践中的裁判规则
规则1——规则10
三、客户问题的分析
（一）案情回顾
（二）规则提炼
1.流质流押的判定规则
2.判定规则的具体解释
（三）案情分析
1.是否只担保的意思
2.是否约定届时不能清偿，则以固定价格的所有权来偿还债权
3.结论
（四）避免无效的方法
以下是正文

一、流质、流押条款的定义
（一）何为流质、流押
关于流质和流押的定义，法学界和审判实践的定义基本一致，即：当事人在债务清偿期届满前约定，债务人届期不履行债务时，债权人（抵押权人、质权人）有权直接取得抵押物（出质物）所有权。
流质和流押的区别，仅在于流押对应的是抵押权和抵押物，流质对应的是质权和出质物。关于法理和规则的适用，二者几无区别，因此，本文将二者一起进行探讨。
（二）我国流质、流押条款的法律法规
1.流质条款
《物权法》第二百一十一条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《担保法》第六十六条：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
《担保法司法解释》第五十七条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
2.流押条款
《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《担保法》第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
3.其他
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
（三）流质、流押无效的立法宗旨
我国法律原则上禁止当事人为流质之预约，其立法宗旨主要有如下方面：
(1)这是民法公平交易、等价有偿原则的要求。民法系私法，当事人地位平等，从事交易时应当遵循等价有偿原则，一方不得利用优势地位破坏交易的公平性。从债务人的角度看，在抵押或质押合同中，若债权人利用债务人有求于己的优势地位，强迫债务人签订流质条款，则违背了民法的平等精神，有损公平交易原则；从债权人的角度看，抵押权或质权设定后，若担保物价值下降，债权人直接取得担保物的所有权抵债也可能对其不利。因此，禁止流质、流押既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益。
(2)这是由抵押权和质权的本质属性所决定的。不管是抵押权，还是质权，其实现途径系变价受偿，即在债权无法实现时，将抵押物或质物拍卖、变卖或折价所得的款项用来偿还债权人的债权。将抵押物或质物通过公开的方式进行拍卖、变卖或折价，这种方式能够保障公平交易，使得抵押物或质物的价值得到更好的实现。而流质，则系债权人与债务人之间的内部约定，其商定的抵押物或质物的价格可能不够合理，往往低于其本应具有的价值。这种可能性的存在使得预先约定由债权人取得抵押物或质物所有权的行为成为一种不公平交易的象征，从而阻却了流质的合法性。总而言之，法律原则上禁止当事人之间为流质之预约，其根本宗旨是为了保护抵押人或质押人的利益，避免债权人利用优势地位进行有失公允的交易。
二、审判实践中的裁判规则
完全符合流质、流押的约定当然是无效的。因此，在实践中，当事人会想方设法，以“各种方式”（中性词，非贬义）达到（类似于）流质流押的目的，同时又规避因违反禁止性条款而无效的风险。笔者在无讼案例上，采用法规倒查法，查询了最高人民法院、浙江省高级人民法院审理中用到《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条和《担保法》第四十条、第六十六条的所有案例（案例情况详见EXCEL《流质、流押案例检索表》），总计37个，通过对这些案例的阅读，整理出以下10个裁判规则（如无特别注明，以下案例均来自无讼案例）。
规则1：债务清偿期届满后，当事人达成的以抵押物或质物折抵债务（以物抵债）的协议，一般都认为有效。
从理论上说，在债务清偿期届满后，当事人达成以抵押物折抵债务的约定，只是债务的具体履行方式，或称之为抵押权和质权的实现方式，不是流押、流质条款，没有禁止的必要。
从法条上看，《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条均明确规定符合流押流质的条件是债务履行期届满前；《物权法》第一百九十五条[1]和《担保法司法解释》第五十七条第二款更是从正面规定以抵押物折价的合法性。
规则2：债务清偿期虽未届满，但当事人约定提前终止协议（即债务提前到期），并以抵押物（质物）清偿债务，一般认为有效。
从理论上说，虽然债务履行期未届满，但当事人合意提前终止协议以约定以物抵债，无论将在后的合意视为在前协议的替代，还是清偿，亦或是其他，作为当事人的合意都是有效的。同时，禁止流质流押所要保护的权利（如债务人被胁迫、不公平等）此时已经不存在可能被侵犯的风险了，因此没有理由将此种情况下达成的“以抵押物（质物）清偿债务”约定视为无效或有其他瑕疵。
从条文的适用上看，《物权法》和《担保法》规定的流质流押，都要求当事人在债务履行期届满前达成，而债务履行期已经因当事人的约定而提前到期，此时的以抵押物（质物）清偿也不属于法律规定的流质流押情形。
从判例上看，有两则案例支持上述观点：
（1）最高人民法院审理的《山西智海房地产开发有限公司诉山西羽硕房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司买卖合同纠纷案》（（2009）民申字第1600号民事裁定，来自于北大法宝），法官在裁判文书中写道：债务清偿期限届满前，当事人双方为清偿债务达成的以物抵债协议，不违反法律的禁止性规定，一方以该协议属于流押契约为由请求确认无效的，人民法院不予支持。
（2）最高人民审理的《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（（2015）民一终字第180号民事判决，最高人民法院指导案例72号）中，法院认为：当事人双方签订借款合同后，虽为履行借款合同又签订了相应的《商品房预售合同》（其中约定了房屋的价款，并办理预告登记），部分借款合同到期后债务人未偿还借款本息，双方协商并对账后，一致同意未到期部分提前到期，并重新签订《商品房买卖合同》，将借款本息转为已付购房款，不属于流押契约和《民间借贷司法解释》第二十四条的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，买卖合同有效。
注：以下规则均为债务清偿期届满前当事人即做出相关约定的情形。
规则3：当事人既签订了买卖合同，也签订了基础关系的合同（如借贷合同），只要被认定为双方的关系是基础关系而非买卖关系，签订买卖合同是为了担保基础合同的履行（不论是否办理了相关手续（如在商品房买卖时办理备案登记）），则无论是依据符合流质流押担保的实质，还是属于非典型担保，违背了物权法定原则，或直接根据《民间借贷司法解释》，法院一般都不予支持债权人要求履行买卖合同（因为双方的关系并得买卖），以取得买卖合同标的物的请求。
从理论上看说，如果买卖合同的目的，被证实是为基础关系作担保，即当事人签订买卖合同的真实意思并非进行买卖，则事实上当事人之间从未达成过买卖的合意，也不存在所谓的买卖合同，当事人依据“买卖合同”提出的要求取得所有权的主张，自然无法得到支持。
从法条上看，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也明确规定了此时名义买受人无权要求履行买卖合同。
从判例上看，《俞伯良与嘉善幸之苑房产有限公司商品房销售合同纠纷再审民事判决书》（浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民再终字第2、3、4、5、6号民事判决，见陈定良、王黎明：《以商品房买卖担保借贷合同的性质及效力》，载最高人民法院机关刊：《人民司法•案例》2016年第11期）中，法院认为：签订《商品房买卖合同》的真实意思并非买卖房屋，而是对双方间的《借款合同》提供担保的，《商品房买卖合同》因违反《担保法》第四十条及《物权法》第一百八十六条而应认定无效。
规则4：当事人以签订买卖合同的方式掩盖基础法律关系（如借贷，此种情形和规则3的区别在于，此时当事人之间未签订过基础合同），或称之为“名为买卖实为借贷”，即使已办理了相关手续（如在商品房买卖时办理备案登记），如果所有权尚未转移（如未进行不动产权属变更登记），法院一般不会支持名义买受人要求履行买卖合同以取得标的物所有权的请求。
从理论上说，当事人之前从未有过买卖的合意，名义买受人自无权要求名义出卖人履行根本不存在的买卖合同。
从条文的适用上看，该种情形是否受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规制，关键看如何理解条文所述的“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，有待更进一步的讨论。
从判例上看，此种情形在实践中较为多见，案例有：
（1）最高人民法院审理的《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案》（（2013）民提字第135号民事判决，来源于北大法宝）中写道：双方签订房屋买卖合同的真实目的是以房屋所有权转移为手段实现借贷债权担保而非房屋买卖，不符合《物权法》和《担保法》规定的担保方式，双方签订房屋买卖合同并办理房屋备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。尽管双方当事人签订房屋买卖合同并办理房屋备案登记的行为并不异致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循《物权法》第一百八十六条有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。在债务人拒不还债或者无力还债的情况下，债权人才能以适当的方式就房屋买卖合同项下的房屋主张权利，以担保其债权的实现，债权人请求直接取得房屋所有权的主张违反《物权法》关于禁止流押的规定，人民法院不应支持。
（2）最高人民法院审理的《六盘水兴吾源典当有限公司与六盘水玖盛房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷申请再审民事裁定书》（（2015）民申字第182号）中，法院认为：双方当事人之间的真实意思是以商品房买卖合同担保借款合同，并且双方关于债务人（出卖人）不再享有解除《商品房买卖合同》的权利的约定，实质上是以案涉房屋折抵借款的合意。根据物权法第一百八十六条以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，玖盛公司与兴吾源公司之间关于以合同价值16820460元的案涉房屋抵销900万元借款债务的约定，违反法律的禁止性规定，应认定为无效。
（3）浙江省高级人民法院审理的《董德香、芦金娥等与张挺、葛增丹确认合同效力纠纷申诉、申请民事裁定书》（（2016）浙民申269号）中，法院认为：双方间关于涉案房屋过户以及利息支付等相关约定，实际上形成债权债务关系，因此，双方签订的合同，名为房屋买卖，实为以房抵债，《房屋买卖中介合同》本质是作为借款债务的担保，为实现债权提供保障。故涉案合同上述约定是为了规避法律关于禁止流押条款，违反了法律禁止性规定。合同中关于以房抵债的约定条款应属无效。
（4）浙江省高级人民法院审理的《陶海湧、宁波东来日盛置业有限公司破产管理人等民事裁定书》（（2015）浙民申字第2225号，与该破产案相关，判决内容几乎一致的裁判文书还有（2015）浙民申字第1416、1417、1419号）中，法院认为：《商品房买卖合同》签订与解除的约定可以看出，双方实际上成立民间借贷法律关系，陶海湧与东来公司系借商品房买卖之名行民间借贷之实。双方约定的“债务人（东来公司）延期或未支付陶海湧宽限期费用以及未在宽限期内退回购房款本金，则视为东来公司自动放弃解除《商品房买卖合同》的权利，已备案登记的房屋归陶海湧所有”，该约定显然违背《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和第二百一十一条规定的禁止流质的精神，属于变相的流质约定。据此，《商品房买卖合同》应属无效。
[1] 该条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。