被男朋友“强上”算不算强奸?

来源:辩护人叶东杭

文章摘要
先说结论:既可能是强奸,也可能不是强奸。 从法条角度来说,“男朋友”身份并不能阻却强奸罪的指控,因此以“男朋友”对证据确凿的强奸罪行进行无罪抗辩是很难起到效果的。

先说结论:既可能是强奸,也可能不是强奸。
从法条角度来说,“男朋友”身份并不能阻却强奸罪的指控,因此以“男朋友”对证据确凿的强奸罪行进行无罪抗辩是很难起到效果的。
目前而言,“女性”以及“婚姻正常状态下的丈夫”不能成为强奸罪的犯罪主体,恋爱关系中的男朋友不是“丈夫”,我们通常语义下也无法将“丈夫”解释成“男朋友”或将“男朋友”解释成“丈夫”,所以“男朋友”当然是可以成为强奸罪的犯罪主体的。
即便是“未婚夫”,也有可能成为强奸罪的主体。在江苏泰州有一个案子,未婚夫在结婚前夕因“想要征服她”的心理几欲强行与未婚妻发生性关系未遂,被法院判决成立强奸罪。
司法实践层面,“男朋友强上”这一问题,很难直接进行“有罪无罪”的定性,因为即便有“男朋友”、“强上”等字眼,我们还是没有办法能够了解整个案件的案情全貌,以至于很难适用刑法来对行为进行定性。
《刑法》第二百三十六条规定【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。因此我们很容易的便可以在法条中找到这个罪的构成要件:
行为手段(暴力、胁迫或者其他手段)、犯罪对象(女性)、行为特征(违背女性意愿)、行为目的(发生奸淫行为)。

当然,《刑法》里虽然没有写,但是我们都知道女性不会被指控强奸罪(共同犯罪除外)。
中国是严格遵守罪刑法定原则的制定法国家,因此要想给一个嫌疑人入罪,便必须证明案情符合罪名的构成要件。如果有任意一环不符合,那么便不会构成犯罪。

要想给犯罪嫌疑人入罪,需要走一整套的刑事诉讼程序,篇幅所限,我没有办法把整个刑事诉讼的程序掰开来揉碎了在这里跟大家分析,只能将其简化成五个步骤:刑事证据的采集、案件事实认定、法律法规的适用、社会危害性的评估、定罪与量刑。

如果我们要认定一个人有罪,首先要有足够的证据来证明犯罪事实,其次要有适当的法律条文来进行法律适用,最后这个人的行为的确存在社会危害性,应当给予刑罚制裁,这个时候,我们才能说一个人(的行为)“可以成立犯罪”。
而我们用这一套逻辑来分析“男朋友强上”的案例的时候,会发现,“罪与非罪”似乎并没有我们想的这么简单。举个简单的例子,什么是强上?我们基于“男朋友”和“强上”这两个关键词,作出以下的案情罗列,与大家一同分析:

事实上,类似的案情种类有无数种,这些案情都或多或少的可能与“硬上”沾边,因此上述男方均有可能被指控涉嫌强奸罪——但是,各位朋友肯定都明白,如果上述情况全部都被认定为强奸罪成立,那么损害的将不仅仅是男性本身的权益,而更是男女亲密关系之间的信赖关系。
因为中国的特殊文化背景之下,大多数女性羞于用言语表达“我同意你与你发生性行为”,因此要求每次发生性行为前由女方明确表态书面同意,在现实中是不大可能的。
此外,且不说“某些案件中无法举证女方在案发时作出了不愿意的意思表示”,即便有录音、视频或其他证据证明女性在案发时的确进行了拒绝,法院也未必能一定会认定为强奸。如果司法在不区分不同情况下、不同方式、不同语境下的拒绝,一概而论的认定为强奸,反倒很难实现我们所期待的那种公平正义。
那么,这就产生了一个难点——当“不要”、“不可以”可能并不是真的不要和不可以的时候,我们这些刑事司法从业人员应该如何真正判别女性的意愿呢?答案很简单,那就是靠客观证据来映证主观意志。我在文章《强奸案件常见刑事证据解析》中对这个问题有所提及,在此不再赘述。
我们在衡量一个事情“到底是否应当入罪”的时候,还会综合行为人的主观恶性、行为人所实施的手段、行为人与被害人之间的关系、行为人与被害人之间的言语互动等因素,来作出社会危害性、违法犯罪情节的评估。
例如,发生在2017的任某某涉嫌强奸案中,检察机关在审查起诉阶段认为嫌疑人犯罪情节显著轻微,危害不大,便予以不起诉。
这也使得《刑法》以及刑罚最终回归我们寄予他们的期待——我们通过刑法打击犯罪行为,不仅仅是因为犯罪行为违反了《刑法》,而是因为犯罪行为对社会有较大的社会危害性,需要用“刑罚”这种手段来打击。
“模块化”的套用,的确可以让法律更平易近人、更容易为大众所理解,同时也能使得法官审判案件的结果尽可能地维护“同案同判”。但是,刑事司法并不是做法律职业资格考试的简答题,不能简单的用“模块化”去套用,每一个案子都有其特殊的地方。
回到问题的本身,被自己的男朋友强上算不算强奸?
作为律师,我的答复可能没有办法让朋友们满意:既可能是强奸,也可能不是强奸。

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