“背靠背”条款的法律效力及风险防范

民商事交易中，合同约定的付款时间对合同签订的双方至关重要，双方当事人会约定具体、明确的付款时间。但是，在某些情况下，一方或双方可能会考虑到现金流动对利益的影响或者客观履行能力等问题，在付款时间约定的时候会予以一定程序的宽限。在此情况下，就会出现付款时间约定具有模糊、不确定性，其中，就包括以第三人履行作为一方履行债务的条件，实践中俗称“背靠背”条款。该类条款主要常见于建设工程施工合同中，但是其他类合同中也存在，如买卖合同。结合司法实践中的适用情形，浅析背靠背条款的效力，探析在使用此类条款的注意事项。
一、在司法实践中，“背靠背”条款的法律效力
壹、合同有效的情况下“背靠背”条款的效力
1、认为属于双方真实意思表示，约定有效。
如辽宁省沈阳市中级人民法院（2022）辽01民终846号案件中，法院认为，本案争议焦点在于盛某某与李某某之间签订的《承诺书》载明的“背靠背”付款条款应如何认定的问题。该承诺书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性效力性规定及公序良俗，应属合法有效。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效”。
法院在认定该条款有效的主要理由为：
（1）该条款不属于《民法典》中规定的合同无效的法定情形，如：第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”；第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”；第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”等。
（2）合同双方在签订该类条款的时候，是基于双方真实意思表达、遵循双方意思自治所订立的，那么该条款的约定就属于对自己民事权利的处置，是双方当事人对项目风险判断的共识，体现了当事人的意思自治，符合民法自愿平等的原则，合同双方应严格按照约定履行义务。
2、认为明显有违公平原则，约定无效。
如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终45号案件中，法院认为，根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。
辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01民终3370号案件中，法院认为，经查，结合被上诉人与“最终用户”签订的合同及上诉人与被上诉人签订的合同来看，上诉人与“最终用户”的合同并未如期完工，该合同存在违约问题，上诉人在明知的情况下，仍将“最终用户”付款作为向被上诉人付款的条件列入合同条款，其目的是将收不到货款的风险转移给被上诉人，该条款有失公平，该格式合同为上诉人提供。且上诉人并无证据证明将该条款对被上诉人进行了明确、合理地提醒义务。故一审认定案涉两份《购销合同》第五条付款方式的约定无效并无不当。
贰、合同无效的情况下“背靠背”条款的效力
在司法实践中，“背靠背”条款大量存在于建设领域，但是建设领域又存在大量的违规招投标、挂靠、借用资质、转包、违法分包等情形，导致签订的合同违反法律强制性规定而无效。在此种情况下，认为“背靠背”条款相应无效，不应具有相应的法律约束力。
如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2022）新民申821号案件中，法院认为，关于焦点三，因彭某某不具有建设工程施工资质，其与中建三建公司签订的《工程项目承包协议书》属无效合同，协议中关于工程款支付的“背靠背”条款应为无效条款，中建三建公司作为工程转包人，负有向转承包人彭某某支付工程款的义务。
二、若选择约定“背靠背”条款，有哪些方面应予以注意？
1、商业合作之前，应对交易主体进行尽职调查，避免因合同无效导致“背靠背”条款无效的情形。
2.“背靠背”条款约定表述应清晰无歧义、明确具体，避免表述模糊。
3.双方合同签订时，对于“背靠背”条款应予以明示，采取适当告知和注意义务，如采用足以引起对方注意的文字、符合、字体等标识，对该条款予以说明。
4、合同签订时，用适当的方式将第三人的付款条件向收款方披露，兼顾各方知情权并体现合同的公平合理。在条件允许的情况下，亦可考虑将与第三人签订的合同作为合同的附件。
5、履行期间关注合同履行动态，及时保全证据。在付款方无法支付款项时，应积极行使债权，通过催款、发函等行为督促付款方支付款项。
最后，“背靠背”条款如果能合理利用，对于分散商业风险、促进交易有良好的促进作用。但是，若约定不当，非但不能转嫁经营风险，同时还可能产生违约或其他的法律责任的风险。