垦丁代理的“微信小程序案”，为什么能被收入最高人民法院白皮书？

原题：“微信小程序案”的价值

12月4日上午，最高人民法院发布《中国法院的互联网司法》白皮书。
这是中国法院发布的首部互联网司法白皮书，也是世界范围内首部介绍互联网时代司法创新发展的白皮书。
垦丁律师事务所代理的“微信小程序案”作为典型案例被写入这1.6万字的白皮书中。在“准确判定网络平台责任”一项中，白皮书写道：
杭州互联网法院通过审理刀豆科技诉长沙百赞、腾讯公司等侵犯网络传播权案，明确由于微信仅向小程序开发者免费提供网页架构与数据接入等基础性网络服务，未直接面向小程序用户提供数据存储或搜索链接服务，实际上对开发者提供的具体服务和数据没有管理权限。同时，如对小程序内的特定侵权行为直接采取整体下架的方式，超出必要限度，所以不适用“通知—删除”规则。
“微信小程序案”基本案情是因长沙某网络公司运营的小程序盗播作家武志红的作品，享有该作品信息网络传播权的杭州某网络公司起诉上述公司，并将腾讯公司作为第二被告诉至法庭。该案系腾讯公司作为微信小程序服务提供者首次被起诉，原告提出腾讯与具体小程序运营人共同承担侵权责任并下架涉案小程序的诉求。2019年2月27日，杭州互联网法院对该案作出一审公开宣判，法院经审理后判决被告长沙某网络公司赔偿原告经济损失每案15000元，驳回原告对被告腾讯公司的所有诉讼请求。
“微信小程序案”究竟有什么特别之处，能被写入首部互联网司法白皮书，在仅1.6万字的白皮书中占有一席之地？杭州互联网法院在该案中究竟划定了怎样的网络平台责任？
厘清《侵权责任法》第三十六条规定中“网络服务提供者”

本案系腾讯公司作为微信小程序服务提供者被起诉的第一案。微信小程序自2017年初正式发布以来，凭借无需安装、触手可及、用完即走的优点以及小程序自带的社群属性，在微信生态内迅速发展。运行于微信上的小程序内容出现著作权侵权时，腾讯公司是否适用“通知删除”规则？
在本案判决中，法院着重分析和解释了“网络服务提供者”中，信息存储空间服务、搜索或链接服务与网络自动接入或自动传输服务的不同服务功能、信息处理能力以及平台责任边界。
关于网络服务提供者，《侵权责任法》第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。
该条款对网络服务提供者的范围及类型未作区分。根据《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条，网络服提供者包括网络自动接入或自动传输服务提供者、缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者四种类型。
因提供的服务内容不同，不同网络服务提供者对网络信息内容进行编辑、控制的权利和能力存在很大差异。其中网络自动接入或自动传输服务应属于基础性网络服务。
法院对基础性网络服务与信息储存空间服务、搜索或链接服务的区别进行了分析：
首先，基础性网络服务系根据不特定类型服务对象指令自动提供技术服务。基础性网络服务本身不主动参与信息的处理，信息接入/传输由服务对象发起，由基础性网络服务的固有技术设置接受处理，服务对象可以进行任何互联网增值服务或应用，其系被动处理传输信息；信息储存空间服务、搜索或链接服务是面对特定的用户群体以及具体的应用场景提供网络服务，系主动处理传输信息，其服务对象仅能根据已有的应用场景开展相关的互联网增值业务。
其次，因基础性网络服务是一种自动接入（传输）等业务，故该网络服务提供者并不直接接触服务对象提供的信息，自然不具备审核、敢于信息内容的能力和条件；而信息储存空间服务、搜索或链接服务须对服务对象提供的信息进行审核，且该网络服务提供者可根据平台内容或营运策略选择信息内容，进行管控处理。
再次，从处理能力看，基础性网络服务无法对服务对象提供的信息内容进行处理，其处理的客体是作为整体的信息载体数据或信息传输通道，而非细分到每一个具体信息项目的内容。信息储存空间服务、搜索或链接服务虽然自身不生产内容，但其处理的客体能够具体到每一个信息项目本身，且能够选择、改变、分类、控制信息内容，即有能力定点处理相关信息内容。
而从收费方式来看，基础性网络服务收取的是技术服务费，与接入的具体信息内容没有直接关联；而信息储存空间服务、搜索或链接服务是根据提供服务类型及数量等进行具体收费，与具体信息内容直接相关。
法院认为，基础性网络服务提供者通常无法审查用户上传内容，对侵权内容的判断识别能力很弱，甚至无法准确地删除侵权内容或者切断与侵权内容有关的网络服务。其呈现的无差别技术性和被动型等属性决定了应该承担与信息储存空间服务、搜索或链接服务的不同的责任。
根据《信息网络传播权保护条例》第二十条规定，在未选择及改变传输内容、未改变传输对象的情况下，不承担侵权赔偿责任。而未选择及改变传输内容、未改变传输对象系法律意义上的自动接入或自动传输服务的应有之义。因而，《信息网络传播权保护条例》在设定“通知删除”规则时，并未将此类服务提供者列入适用范围。
《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。
根据上述规定，“通知删除”规则的适用主体是针对能够判断特定内容是否侵权且可以及时有效遏制侵权行为的信息储存空间或者搜索、链接服务的网络提供者，并不包括网络自动接入或自动传输服务提供者和自动缓存服务提供者。“删除”的对象为储存于网络平台的侵权内容和侵权内容链接，而不是具体到侵权用户或链接所指向的侵权网站。
因此，法院认定，将《侵权责任法》第三十六条“通知删除”规则中“网络服务提供者”做目的性线索解释，与《信息网络传播权保护条例》规定相一致，既有技术和法理基础，也符合立法目的及正当性要求。
该案一个重要意义就在于为互联网服务提供者的平台责任划出了一个边界，作为侵权责任法网络侵权的突破性案件，开创性地将侵权责任法未明确区分的互联网服务提供者首次进行了分类，按照每类互联网服务的性质对其法律责任做了区分，避免一刀切地不合理地机械适用侵权责任法给互联网基础性技术服务的创新和发展产生阻碍。
删除侵权内容的“必要措施”应遵循技术特点和经济学上的比例原则

在传统的内容分享网站中，如果出现用户上传的侵权内容如影视作品等，网站服务者在接到权利人的通知后，要及时删除相关内容，否则将承担连带责任。但对小程序、云服务等互联网技术条件下的侵权行为该采取何种必要措施呢？
在“微信小程序案”中，杭州互联网法院在判决中就讨论了“下架小程序”是否删除侵权内容的“必要措施”。
法院认为，从腾讯公司所有能采取的必要措施看，由于小程序内容均存储于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，因此小程序平台技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中的侵权内容，如一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司技术上可采取的措施只有彻底关闭通信端口，切断用户与开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。以法律规定和客观技术事实为依据，腾讯公司作为小程序接入服务提供者，不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。
正如上海交通大学副教授王杰的观点，“如果你向小程序或云平台发出通知，平台只能是把这个小程序或者云整体下架，在很多的情况下并不符合法经济学意义上的比例原则”。北京市高级人民法院法官亓蕾也持类似观点，“对于类似于接入和传输服务的新网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。必要措施之一可以是转通知，而不是删除特定信息”。
本案判决结合《微信小程序平台服务条款》及相关技术文档材料，深入分析了微信小程序的技术原理，从法律的角度揭开了小程序的面纱，判定了腾讯公司小程序服务的内容和性质。微信小程序是一个由开发者开发并运营的一组框架网页架构，包括视图层和逻辑层，图片、音频、视频等内容存储于开发者自行架设的服务器，平台并未存储开发者服务器都数据内容，也无法进入开发者服务器查看或处理相关内容。值得注意的是，微信在每个小程序的“更多资料”页面，都对服务和数据的来源网址域名进行了展示。
基于上述小程序技术原理，法院在本案中认为：
小程序展现给用户的是一组基于移动端的网页页面，其技术实现原理总体包括“架构”和“接入”两方面。小程序是开发者独立运营的一组框架网页结构，只通过指定的域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于腾讯公司，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。
根据前面对小程序技术原理对分析可知，因为小程序的内容和数据存储于开发者自行架设的服务器，腾讯公司技术上无法、法律上无权直接进入开发者所架设、部署的服务器中，更无法精确删除开发者服务器中特定的数据内容；在开发者和C端用户的进行信息交互传输的过程中，作为小程序底层技术提供方，腾讯公司也无法在传输过程中干涉或改变传输的信息。因此，在对特定微信小程序的信息处理能力上，除了极少要素（如昵称、头像、简介）可由平台直接处理，腾讯公司如果要使相关侵权内容无法在微信内被访问或展示，所能做到的只能是彻底关闭对整个小程序的服务，屏蔽其在微信软件的终端展示。
从本案判决中可以看出，法律规定“采取必要措施”所追求的是“定位清除”效果，而不宜理解为要求不具备“定位清除”能力的网络服务提供者采取一切能够清除特定侵权内容的措施，所以不能认为“下架小程序”就是删除侵权内容的“必要措施”。
腾讯研究院研究人员指出，随着网络上的侵权行为日益增多，权利人开始倾向于选择容易识别和锁定的目标发起维权行动，技术中立型网络服务由于技术上的普遍适用性，使得其更容易被列为权利人的维权对象。实践中，权利人已经开始尝试跳过一般网络服务提供者直接向中后端的网络服务提供者索取用户信息、发起投诉甚至向法院起诉，如果司法上一概最严苛适用避风港责任，结果必将造成其承担超出自身能力范围的注意义务，并且进一步面临客户信任危机。
对于相关网络服务的使用者而言，他们也将时刻面临着被“一锅端”的风险，权利人也不会再实事求是追求理性、有效、有针对性的维权，只需要把问题抛给这类服务提供者，再无限使用侵权责任法36条鞭挞，制造法律诉讼风险高压，把相关服务提供者和法院均置于莫须有的两难境地。而实际上权利人也会错失针对正确对象展开高效维权行动的良机，届时将没有一方能从中受益。
腾讯研究院研究人员列举了4条无差别断开服务产生的负面影响：
1、清除少部分侵权信息的同时阻断全部服务，导致服务对象无法经营正常服务，用户无法获取正常服务，法益和经济效益明显失衡。
2、权利人自身错失针对前端网络服务提供者或侵权主体迅速高效维权的良机。久而久之，各方将浪费大量资源诉争技术服务商事后处理侵权行为的责任，而侵权行为的事先防控完全失效，最终导致权利人不愿见到的侵权泛滥局面。
3、技术服务商没有能力直接处理侵权信息，只能倒退至原始状态——利用人工干预信息，不仅破坏技术服务商的基本业务模式，造成资源浪费，还势必仍然无法解决海量侵权信息的处理问题。
4、技术服务商不属于上层网络服务提供者业务生态的一环，网络服务提供者无法接受花钱请来一个第三方公司到自己家里监视自己的一举一动，更无法接受把家安放在“处刑台”面临一锅端风险。由于技术服务商服务对象的广泛性，这将导致全行业的合作信任危机及数据隐私问题，反过来抑止全行业各类服务提供和用户需求。
以微信小程序为例，小程序已经成为大量中小商户的唯一线上门户，关闭小程序，跟PC端屏蔽整个网站是等效的。如果某个小程序商城里出现了一条侵权信息，就要把整个小程序关闭，这显然是极其不合理的，这样做是典型的“化疗式治理”，好坏通杀。避风港之所以强调针对侵权内容采取必要措施，目的就在于让处理措施限制在必要程度，使之与侵权行为之间相互匹配，动辄“整体移除”显然不是立法的目的所在。
我们可以看到，法院在“微信小程序案”中没有机械地套用避风港原则，而是深入考察了网络服务提供者在当下网络环境下的不同特性，谨慎考量了技术上的可行措施和经济学意义上的比例原则，对于小程序这类基础性技术服务给出了科学合理的法定义务分配，让网络服务提供者在侵权处理方面更加有章可循，同时也让网络服务提供者在帮助侵权和连带责任的巨大压力之下，对第三方用户动辄“封杀”，这无疑符合现实情况，有助于整个互联网业态良性发展。
参考文献：
1、刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案判决，杭州互联网法院(2018)浙 0192 民初 7184 号。
2、梁博文、洪晓纯：《解读首例小程序案的四大重点》
3、张奇、姜哲、林梦楚：《首例小程序案件的技术和法律要点——产业互联网背景下认识技术中立型互联网服务的法律属性》