“末位淘汰制”真的能“淘汰”吗?

从华为每年淘汰10%的末位主管到阿里闻名的“271末位淘汰制”，“末位淘汰制”已成为目前企业制度的新宠儿。危机感制度有利于激发员工的潜力和竞争意识，从而提高企业在市场竞争中的战斗力。但是企业真的了解“末位淘汰制”吗？真的可以就此淘汰末位员工吗？
01 如何真正理解“末位淘汰制”
“末位淘汰制”，是指企业依据内部设定好的评价标准，对于员工的工作表现进行分类或排序的考核，并对处于排名末位的员工行使予以辞退等淘汰行为。
但在现实工作中，即使所有人都胜任工作，仍有人处于末位；相反，即使所有人都不胜任工作，仍有人处于首位。因此，经过企业考核评价后得出的排名，处于末位的员工有可能是不能胜任工作的，也有可能是能胜任工作的。
简而言之，区分员工是否因不能胜任工作而处于末位是企业正确界定“末位淘汰制”的关键，具体可由以下方面进行理解：
首先，对于认定员工是否处于排名末位的考核评价依据，即劳动合同约定或规章制度规定的完成任务量的定额标准应当设置合理。这是后续判断员工是否不能胜任工作的重要依据。在合理的考核评价下进行排名，再来判断处于末位员工的胜任工作程度。
1.不能胜任工作而处于末位
“不能胜任工作”是指员工因客观技能不能满足劳动合同中约定的岗位需求而无法完成工作任务的情况。其主要强调的是客观技能方面上的不足。员工在不胜任工作的情况下，需要进行培训或调岗，之后仍不能胜任工作的，企业才可以解除劳动合同。
但若员工因为主观上存在“能为而不为”、“可以做而不愿意”、“工作态度消极、怠惰、敷衍”等因未努力不能胜任工作的，其实质是“违反劳工忠诚履行劳务给付之义务”。企业可以依据员工前述行为的严重程度，是否违反劳动合同法第三十九条的规定，并予以合法解除劳动合同。

2.能胜任工作而处于末位
如果员工具备所处岗位的客观技能，且在同种工作任务下能胜任工作，即便处于末位，企业辞退员工则属于违法解除劳动合同。

02 能否依据“末位淘汰制”解雇员工
在实践操作中，很多企业将“末位淘汰制”列入劳动合同或规章制度。但实际上，法律已经明确规定，企业以“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。虽然企业在规章制度中规定了“末位淘汰制”，但由于该规定是违法无效的，因此，企业不能依据“末位淘汰制”淘汰末位员工。
03 如何合理合法化执行“末位淘汰制”
看到这里，很多企业可能都会问，既然法律都有了明确的禁止性规定，那是否就意味着“末位淘汰制”并没有过多的作用。实际上，法律禁止的只是企业通过“末位淘汰制”直接解雇员工的行为，但并未禁止该制度本身。为此，海涵常法中心特提出以下建议，规制与完善企业的“末位淘汰制”，将制度合理合法地投入使用之中：
1.制定科学合理的考核标准
一套经过民主公示程序的公平考核标准是企业合理进行绩效管理的基础，同时也是企业顺利实行“末位淘汰制”的关键条件。考核标准应当以同岗位员工平均水平为基准进行设定，并能够借此为标准判断员工胜任工作的能力。
2.明确规定处于末位为“不胜任工作的末位”
企业在规章制度中应当明确规定，经过绩效考核评价后排名末位的员工是由于“不能胜任工作”而居于末位，有助于企业依据“末位淘汰制”进行后续的工作操作。
3.合法合理执行“末位淘汰制”
“末位淘汰制”中的“淘汰”不应当指狭义上与员工解除劳动合同的行为，应当结合法律规定，对“不胜任工作而处于末位”的员工调整工作岗位或进行培训工作。若末位员工调离原岗位或经过培训后仍然处于末位的，企业就可以与员工解除劳动合同，这种形式的“末位淘汰”就是合法的。
综上，“末位淘汰制”作为一种员工激励手段，只要运用妥当，确能为企业带来更好的效用和利益。因此，企业需要掌握前述要点进行制度设计和操作，这样既可以避免违反法律，又能保持员工危机感和竞争意识。
相关法规：
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
2.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》
第二十九条用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
3.《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
第八十五条用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。
4.《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》
第二十六条“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。