“高空抛物”第一判之我见

01“高空抛物罪”第一判简介
2021年3月1日，中华人民共和国刑法修正案（十一）正式施行，江苏常州溧阳市人民法院作出了首例高空抛物罪的判决，判令被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。
2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。
溧阳法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪，依照《刑法》判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。法官介绍，《刑法》第291条之二第一款规定：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
02两条刑法适用原则
对于溧阳法院的此判决，业界有不少不同的声音，笔者也略微发表一下自己的观点，看客们且看且轻拍。在分析这个案件之前，我们需要先阐述我国刑法的两个基本原则。
第一：“刑法不溯及既往”。我国刑法不具有溯及力，刑法对于其公布施行前的任何行为均不发生法律效力。即行为是否构成犯罪、应否受刑罚处罚以及刑罚的轻重，只能以行为当时所施行的法律来确定。即若行为本身发生时，依据发生时的刑法不构成犯罪，即使行为发生后，国家颁布新的法律认定该行为构成犯罪，这新的法律也不可以对已经发生的行为适用。
第二：“从旧兼从轻”原则。如果不论适用新法或延续旧法均构成犯罪的，则适用“从旧兼从轻”原则。所谓从旧兼从轻，简单而言就是遵从“有利于被告”的原则。从有利于被告的角度上而言，若被告人在新法颁布之前实施了相关行为，首先考虑应当适用旧的刑法，但，如果适用新的刑法更有利于被告人，则应当适用新刑法。
03律师观点
再简单分析本案，徐某的行为过程是没有争议的，其实施相关行为的时间为2020年，也就是刑法修正案十一尚未生效之时，其审判日期也3月1日，也就是修正案正式生效当日。
那么依据上述两条刑法适用原则，定论徐某是否够成犯罪，首先应当适用2020年刑法的相关规定，若构成犯罪的，再考虑如果依据新刑法，是否对徐某更有利。
如果依据2020年的刑法徐某不构成犯罪，那么法院应当判处徐某无罪；如果依据2020年的刑法，徐某构成犯罪的，那么就需要比较是适用原来的罪名对徐某处罚轻，还是适用新刑法的新规定对徐某处罚轻。二者择轻者判之。
这么分析，再综合溧阳法院的判决，我们可以很明确地得出结论。在溧阳法院的判决观点中，首先，徐某不论是依据旧刑法还是依据3月1日生效的新刑法，徐某均是构成犯罪的。依据新刑法判处徐某构成高空抛物罪，说明依据高空抛物罪所判的刑罚比适用旧刑法来得轻。
这其中唯一不能确定的就是，徐某依据旧刑法，其到底构成什么犯罪。因为对于徐某依据旧刑法其是否构罪，又构成何罪，大家有着不同的观点。所以才产生了业界对溧阳法院此判决的不同观点。
分析下我国刑法，修正案未生效前，个人认为徐某的行为可能靠的上的罪名为“以危险方法危害公共安全罪”刑法第一百一十四条 【放火罪】、【决水罪】、【爆炸罪】、【投放危险物质罪】、【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
根据溧阳法院公示的部分，徐某的行为，未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果。依照该条，其以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，量刑应当在三年以上十年以下。
修正案生效后，徐某行为可以适用的条款为：修正后的刑法第二百九十一条之二：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
那么依据该条规定，构成高空抛物同时还构成了以危险方法危害公共安全罪，完全按照修正案，则应当按照以危险方法危害公共安全罪，刑法应当与适用旧刑法的刑罚相当。但新刑法对于高空抛物罪已有了明确约定，则应当适用新刑法对于高空抛物的相关规定。故而，作出一年以下的判决。
综上，笔者认为，溧阳法院的判决应当是考虑过多方因素后最终作出的，从从旧兼从轻的角度上看，该判决是有利于徐某的。除非认定其不构成危害公共安全罪，那么徐某应当无罪，在适用旧法的构成犯罪的前提下，现有的判决并无不当。
当然，上述也仅仅是个人意见，如果被告不上诉，法院的判决待生效后应该会在裁判文书网上公示，到时候法院的裁判观点大家都可以看到，自是解了心中的疑问。