“工期鉴定”那些事（四） --- 正式启动工期鉴定申请​

导语
《系列解析|“工期鉴定”那些事（三）---工期鉴定材料的质证工作》告诉大家律师应该在裁判者的主持下对对方提供的委托鉴定材料的真实性、合法性、关联性进行质证。委托鉴定材料经质证后当事人或其代理人各方无异议的才可以作为鉴定机构的鉴定依据。下面桦天律师还将从正式启动工期鉴定申请、工期鉴定中的控制、鉴定报告的核验与异议、工期鉴定报告的证据能力和证明力问题、工期鉴定报告错误的救济途径等内容，全方位、多维度的介绍如何通过工期鉴定报告的专业应用而决胜于法庭或仲裁庭，甚至是不战而屈人之兵。本文是本次系列解析的第四期，我们来讲讲正式启动工期鉴定申请。
“工期鉴定”那些事（四）
--- 正式启动工期鉴定申请
01 工期鉴定申请及机构选任
在委托鉴定材料到位并得以充分质证后，拟申请工期鉴定的律师认为确应申请鉴定的应该在争议焦点确定和举证责任明确分配以后适时提出鉴定申请。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”，文中所引用均为2001年12月6日的版本，因为新修订的文本自2020年5月1日起方施行）或者仲裁规则的规定，若裁判者未指定举证期限且无特别情形，律师提出的最迟期限一般为第一次法庭或仲裁庭开庭的辩论终结之前。
根据《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》，鉴定申请人方的律师在确定鉴定事项时，一般应遵循以下原则：
（1）关联性原则。委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；
（2）可行性原则。鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项以及不存在鉴定程序难以实施的客观障碍；
（3）鉴定范围最小化原则。即在申请鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。
对待证事实能不通过鉴定就可以确定的，则不作鉴定；能够进行部分鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定的，应当事先做好鉴定方法、鉴定依据的论证与确认，事先认定鉴定必需的基础性技术资料。这既有利于高效的推进鉴定工作，也有利于避免支出过高的鉴定费。
实际上，《建设工程解释（一）》第二十三条也规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
鉴定申请未被裁判者准许的，鉴定申请人方的律师认为确应鉴定的，则应在裁判者释明后充分发表应予准许鉴定的意见以取得裁判者的认同，必要时还应提供相应证据。鉴定申请人相对方的律师认为不应鉴定的，也应结合鉴定的内容、对象、证明事项以及与案件待证事实的关系等方面充分表达不予鉴定的意见。
当然，若裁判者最终准许鉴定的，则律师应根据《民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”、《民诉法解释》第一百二十一条：“人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”、《证据规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”、《仲裁法》第四十四条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。”的规定按照要求及时参与协商确认鉴定机构。
若能够协商一致选任鉴定机构，建议律师在选择鉴定主体时不仅要关注鉴定机构的合法性、适格性，更应重视鉴定人员的能力和适格性对鉴定程序、鉴定质量的直接影响。这就需要律师在确定鉴定机构并由裁判者将鉴定机构书面提交的拟指派鉴定人员名单及其简历转交争议各方以后尽快就鉴定人员是否回避以及鉴定人员的履职能力等发表意见，以争取进一步最大限度的选任适格的鉴定人员。
02 商定并支付工期鉴定费用
一般情况下，司法鉴定机构执行省级司法和物价行政部门发布的收费项目和标准。没有收费标准的，当事人可以根据鉴定事项与鉴定机构协商确定鉴定费用，鉴定机构也会根据所受理鉴定项目的实际情况参考相关行业收费办法对鉴定费用的合理性做出说明。虽然对鉴定费用的最终承担由裁判者根据当事人的举证责任、主张金额与认定金额的比例等因素予以决定，但是无论从申请者先行垫付会造成一定的资金占压角度，还是从最终承担者或主要承担者也可能是申请者的角度，鉴定申请者还是需要与鉴定机构商谈一个较为经济、合理的鉴定费用的。
在鉴定申请者与鉴定机构之间不能就鉴定费用达成合意的情形下，律师往往需要协助鉴定申请者与鉴定机构进行沟通。若仍然不能确定下来，则律师可以协调裁判者尽可能引入就个案鉴定事项的鉴定费用的竞价机制，避免鉴定机构与鉴定申请人自行合意的鉴定费用确定方式，以防止出现因鉴定费用高低而对鉴定意见产生干扰的可能，尤其是在仲裁案件中，这种协调的余地更大。
确定鉴定费用后，司法鉴定机构会根据《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.3.2的规定，在接受鉴定委托后十天内，根据省级司法和物价行政部门发布的收费项目和标准或相关各方协商的收费标准,向委托人提交《鉴定费支付通知单》。申请司法鉴定的当事人向鉴定机构支付鉴定费后，司法鉴定机构正式受理鉴定并开始实施鉴定工作。
03 充分运用工期鉴定准备会
确定鉴定机构并交纳鉴定费用后，仲裁机构往往会组织由裁判者、鉴定人员、当事人及其代理人共同参加的鉴定准备会，以便高效地推进鉴定工作。实际上，该种做法也被法院越来越多地采用。
鉴定准备会的主要目的和内容包括但不限于：
（1）鉴定人员提出需要各方提供的委托鉴定材料并向裁判者建议提交的时限，由裁判者征求争议各方意见后确定；
（2）对于各方存在争议的委托鉴定材料，裁判者在听取争议各方和鉴定人员的意见后，决定是否作为鉴定依据；
（3）裁判者就鉴定范围、鉴定标准和鉴定方法听取争议各方和鉴定人员意见，并作出决定；
（4）裁判者要求鉴定人员指定鉴定期限和鉴定步骤，并听取争议各方和鉴定人员意见后做出决定。[1]
就此，律师应充分的运用好鉴定准备会，包括但不限于：
（1）争取比较充分的委托鉴定材料的提交期限；
（2）争取将对己方有利的委托鉴定材料全部作为鉴定依据；
（3）争取较为恰当的鉴定范围、鉴定标准和鉴定方法。
尤其是就鉴定方法而言，律师应首先了解工程鉴定的基本理论与方法，尤其是英国建筑法学会“工期延误与干扰索赔分析准则”及美国成本工程师协会“关于工期司法鉴定操作规程”；
其次，律师应确认合同中是否已经有约定，有约定的从约定，除非约定无效，若无约定的，律师应尽可能的甄别和选择适当的鉴定方法，不宜由鉴定机构自行、径行决定，若确实拿捏不准，则可以协调裁判者考虑寻求专家辅助人协助确定鉴定方法。
再次，在合同没有约定或约定不明的情况下，律师还应就鉴定机构是否可以遵循行业惯例，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行鉴定向裁判者提供意见。
最后，针对某一鉴定事项，在当事人未明确约定，或者适用的工程技术规范未规定唯一鉴定技术方法的前提下，律师应研究该鉴定事项是否存在两个或两个以上鉴定技术方法以及多个鉴定技术方法是否会对鉴定意见产生较大的影响与差异，毕竟使用任何一种技术方法都要特别考虑每一种分析方法的优缺点和局限性；若存在影响与差异，律师应提请裁判者要求鉴定人员事先明确是否存在两个或两个以上鉴定技术方法以及就多个鉴定技术方法可能对鉴定意见产生的影响差异做出技术性说明。
一般而言，各方当事人合意选择同一鉴定技术方法的，裁判者应要求鉴定人员不得变更；各方当事人无法形成合意的，裁判者可要求鉴定人员对鉴定技术方法的选择提出建议并说明理由、记录在案，裁判者可授权鉴定人员按其选择的鉴定技术方法实施鉴定。当然，仲裁中，鉴定人还可能在做出选择延误分析方法前主动地与仲裁员及当事人讨论每一种方法的适用情况以减少鉴定报告出具后各方鉴定报告的异议。就此，律师应努力在各个环节争取对己方当事人最有利的鉴定方法。
[1] 参见《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》第27条的规定。