让正当防卫者底气更足

基本案情
被告人杨某A系被告人杨某B胞弟,住处相邻。2016年2月28日中午1时许,杨某A、杨某B坐在杨某B家门前聊天,因杨某B摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某(殁年45岁)指责,兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复,杨某A即回应“那你来打啊”,后彭某某离开。杨某A返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后,彭某某返回上述地点,其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨某B,杨某B未予理睬。彭某某接着走向杨某A家门口,击打杨某A面部一拳,杨某A即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部,黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨某A进行围殴,彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨某A进行殴打,双方打斗至杨某A家门外的马路边。熊某某拳击,彭某某、黄某、王某持洋镐把,四人继续围殴杨某A,致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨某A,洋镐把被打断,彭某某失去平衡倒地。杨某B见杨某A被打倒在地,便从家中取来一把双刃尖刀,冲向刚从地上站起来的彭某某,朝其胸部捅刺。杨某B刺第二刀时,彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离,杨某B持刀追撵并将刀扔向彭某某未中,该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨某B,杨某B捡起该刀边退边还击,杨某A亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定,被害人彭某某身有七处刀伤,且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨某A、黄某、熊某某均受轻微伤。
处理结果
某中级人民法院二审判决认为:被告人杨某A持刀捅刺彭某某等人,属于制止正在进行的不法侵害,其行为具有防卫性质;其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因,明显超过必要限度造成重大损害,依法应负刑事责任,构成故意伤害罪。被告人杨某B为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,不负刑事责任。杨某A的行为系防卫过当,具有自首情节,依法应当减轻处罚。据此,以故意伤害罪判处被告人杨某A有期徒刑四年,并宣告被告人杨某B无罪。
法律分析
上述案例中杨某B的行为是出于免受不法侵害的正当动机。根据刑法第二十条第一款的规定,正当防卫的意图既包括使本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也包括使国家、公共利益或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中,彭某某返回现场用手指向杨某B,面对挑衅,杨某B未予理会。彭某某与杨某A发生打斗时, 杨某B仍未参与。彭某某等四人持洋镐把围殴杨某A并将其打倒在地,致其头部流血,双方力量明显悬殊,此时杨某B持刀刺向彭某某。杨某B的行为是为了制止杨某A正在遭受的严重不法侵害,符合正当防卫的意图条件。彭某某被刺后逃离,黄某等人对杨某A的攻击并未停止, 杨某B继续追赶彭某某的行为应认定为正当防卫。
本案中杨某B的行为出于防卫意图而非斗殴意图：彭某某与杨某A兄弟二人并不相识,突发口角,彭某某扬言要找人报复时,杨某A回应“那你来打啊”,该回应不能认定杨某A系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害,准备防卫工具的,不必然影响正当防卫的认定。杨某A在彭某某出言挑衅,并扬言报复后,准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场,冲至杨某A家门口拳击其面部,杨某A才持刀刺向彭某某胸腹部,该行为是为了制止正在进行的不法侵害,应当认定为防卫行为。
正当防卫作为一种违法阻却事由在理论界是一个非常热门的议题，但是司法实践中却恰恰相反，“昆山龙哥”“于欢”等案例受到广泛的讨论，实际上体现的是正当防卫制度在司法实践中“存在感”极弱的现象。9月3日，最高法发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。《指导意见》提出了十方面的准则。
一是准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的起因是存在不法侵害。《指导意见》第五条对不法侵害的具体理解作了规定，明确：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。”“不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。”“对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”
二是准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始，尚未结束。关于时间条件的判断标准，《指导意见》第六条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”
三是准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫是“正对不正”，必须针对不法侵害人进行。但是，不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人，而是也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。对此，《指导意见》第七条作了明确。此外，《指导意见》第七条还规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”
四是准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。《指导意见》第八条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”
五是准确界分防卫行为与相互斗殴。正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害，在外观上具有相似性，容易混淆。实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，模糊了“正”与“不正”之间的界限，应当加以纠正。《指导意见》第九条要求坚持主客观相统一原则，进行综合判断，准确把握行为人的主观意图和行为性质，准确认定相关行为究竟是正当防卫还是相互斗殴。
六是准确界分滥用防卫权与正当防卫。《指导意见》第十条要求防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为，“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为”。
七是准确把握防卫过当的认定条件。与正当防卫相比，防卫过当只是突破了限度条件，即“明显超过必要限度，造成重大损害”。为统一法律适用，《指导意见》第十一条至第十三条明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可；判断是否“明显超过必要限度”，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。
八是准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。《指导意见》第十四条要求“综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正”。
九是准确把握特殊防卫的认定条件。《指导意见》第十五条至第十七条围绕特殊防卫的起因条件，明确了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的具体涵义。第十六条规定：“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。”实施特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
十是准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。《指导意见》第十八条规定：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”
总结
其实《指导意见》的核心思想就是：“要把防卫人当成普通人，不能强人所难”。笔者总结这次的新发布《指导意见》以及以往的裁判规则，归纳出以下几种属于正当防卫的情形：
一、只要侵害人没有离开现场，还有继续攻击或再次发动攻击的可能，仍可以进行防卫。“昆山龙哥”一案中，虽然龙哥的刀已经被防卫人所夺，但是不排除其继续攻击的可能性，防卫人最终被认定为正当防卫。
二、精神高度紧张，心理极度恐惧情况下对防卫行为不应苛求。在防卫人收到惊吓恐吓的前提下，要求他们在无法判断加害人倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。
三、随身携带防身武器不能当然认定具有斗殴故意，不影响正当防卫的认定。前文中的案例已经提到：随身携带武器要界定其是防卫意图还是斗殴意图。
四、预知危险即可实施防卫行为，不法侵害不必实际发生。如当存在不法者试图实施强奸行为时，只需在实施强迫行为时就可以进行正当防卫。
五、只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”，可进行无限防卫。犯罪行为人攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，防卫人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。这种情况之下防卫人可对加害人进行无限防卫，即防卫手段和时间不受限制。
“大多数人都想置身于远离罪犯的地方。和犯罪者，特别是犯下抢劫杀人这样恶心犯罪的人，哪怕是间接的关系也不想有。因为稍微有点什么关系，没准也会被卷入莫名其妙的事情中去。排斥犯罪者或是与其近似的人，是非常正当的行为，也可以说是正当防卫的本能。” ----东野圭吾《信》