“差额补足”的既定裁判规则及那些悬而未决的疑问

差额补足，一般指差额补足义务人（债务人或第三人）在投资人或债权人的本金或收益未达约定条件时，就其差额承担补足（支付）责任的一种增信措施。实践中,差额补足的方式包括两方以上当事人签署协议,也包括义务人单方出具承诺函等。
作为一种伴随着金融创新由市场主体“自发创设”的产物，很难简单将差额补足归入现行担保体系中某类型担保措施项下。为解决其法律适用问题，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）及《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）中，将差额补足作为一种非典型担保措施列入其中，为差额补足确定了一些既定的裁判规则。但司法解释中的刻意留白和开放性，也给差额补足的司法适用带来了若干疑问。
一、“差额补足”的既定裁判规则及悬而未决的疑问
（一）差额补足的性质及疑问
根据九民纪要第91条及担保制度解释第三十六条的规定，差额补足的性质按照如下规则认定：
第一，符合法律关于保证的规定的，按照保证法律关系处理；
第二，符合法律关于债务加入的规定的，按照债务加入法律关系处理，难以确定是保证还是债务加入的，推定其构成保证；
第三，若既不符合保证也不符合债务加入条件的，则根据差额补足文件的具体内容确定相应的法律关系，一般实务中认为其构成独立合同关系。
根据以上裁判规则，对差额补足的性质可按照反向排除的方法来界定，保证＞债务加入＞独立合同关系。但随之而来的疑问是：若正向思考，差额补足在何种情况下会构成独立合同关系？
这一问题，对于众多从事非诉业务的交易律师具有特别重要的意义。差额补足多见于各类资管产品中，各项资管产品的交易文件中会包括差额补足承诺函或差额补足协议。根据九民纪要第23条，债务加入准用担保规则，不论是构成保证还是债务加入，此时差额补足的决议规则、通知程序、效力大略可以适用同一套规则。但独立合同关系与担保制度规则迥异，担保具有从属性，担保责任不能约定专门的违约责任或者担保责任超出主债务范围的均属无效；上市公司及其控股子公司对外担保，需要履行公告程序等。一般认为，若构成独立合同关系，则无需遵守前述限制。所以若不能解决上述疑问，交易文件的审核与法律适用，就难以明确适用哪些监管规则。
（二）差额补足义务人是否需要遵循公司法对外担保的规定
根据九民纪要第23条及担保制度解释第十二条的规定，法定代表人依照法律关于债务加入的规定以公司名义加入债务的，该行为的效力问题参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。根据公司法第十六条，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会/股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会/股东大会决议。
按照上述规定，差额补足构成保证或者债务加入的，差额补足义务人必须遵守公司法对外担保的相关规定。最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》中解释了债务加入准用担保规则的原因：债务加入人承担的责任比担保人承担的责任重，根据举轻以明重的原理，既然为他人提供担保都要按照公司法第十六条进行决议，那么债务加入当然也要遵守公司法第十六条的规定。
但是，随之而来的疑问是：差额补足构成独立合同关系时，差额补足义务人是否也要遵守公司法对外担保的相关规定？
（三）差额补足是否会因违反禁止“刚性兑付”而无效
自《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）实施以来，监管部门明确了金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，不得实施“刚性兑付”，并制定了各层级细化的监管规定。该等规范性文件位阶一般为规章，违反规章一般情况下不影响合同效力。但根据“九民纪要”第31条，若违反的规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
差额补足多见于各类资产管理业务的交易文件中，且其主要内容恰恰是确保投资人、债权人能够按照约定获得既定的本金和收益。随之而来的疑问是：此等差额补足承诺函，是否会因违反禁止“刚性兑付”而无效？
二、司法实践中对“差额补足”未决疑问的回应
无法从司法解释中获得以上疑问的答案，从司法裁判中或可一窥门径。笔者选取了近三年自最高人民法院至各级法院中关于认定差额补足构成独立合同关系的十件司法案例，以期从司法裁判中探寻独立合同关系项下差额补足的构成要件及对义务人的决议程序要求，以及差额补足行为的效力。

编号	案号	构成独立合同的裁判理由	承诺人决议情况	法律效力
1	（2021）最高法民申2922号	《差额补足协议》并非保证合同。该《差额补足协议》为李春辉、董初升自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足义务，并以10000万元为限。同时，双方亦对李春辉、董初升可享有的超额收益20%的分红权作了约定。该约定符合等价有偿的原则，不存在其他违法无效情形，亦不具有保证合同的法律特征。 《差额补足协议》具有商事交易秩序价值的对赌属性。本质实为双方自愿设立以东方精工股票的涨跌为条件的投资对赌关系，不损害上市公司利益……故原审法院认定该协议具有商事交易秩序价值的对赌行为并无不当。	未涉及。	《差额补足协议》不存在无效保底收益情形，亦不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。
2	（2019）最高法民终1524号	《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。……该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。	未涉及。	《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
3	(2017)最高法民终478号	《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。	已提供上级银行授权文件。	农行昆明分行提出的《转让协议》因违反金融监管政策而无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4	(2020)沪民终567号 (2019)沪74民初601号	保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。……在《合伙协议》及《回购协议》中，均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行、光大资本间的债权债务不具有同一性。因此，光大资本向招商银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及《回购协议》所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，《差额补足函》系招商银行、光大资本之间独立的合同关系。	光大证券系光大资本的唯一股东，在光大证券明确表示已知悉并认可补足安排的情况下，即使光大资本未经其董事会或者股东会决议，亦不影响其有效性。	光大资本并非所涉投资资金的管理人或者销售机构，不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的私募基金管理人或私募基金销售机构不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的行为。……该行为不构成法定无效情形。
5	(2020)京民申3230号 (2017)京03民初243号	案涉《差额补足协议》系中恒汇志公司在特定情况下对上海懒财公司做出直接补偿的承诺，与《股票质押式回购协议》项下债权债务关系无关。一审判决综合考虑合同的签订主体、法律关系性质、权利义务内容等，判定《差额补足协议》系独立合同，并无不当。	未涉及。	不违反信托法、证券法相关强制性规定以及《信托合同》、《风险申明书》的约定，合法有效。
6	(2019)沪民终422号 (2018)沪74民初1003号	信托合同关系中，信托财产交付给受托人后，受托人有权根据约定对信托财产进行管理处分，但信托财产管理过程中发生的风险由信托财产承某风险责任，信托公司对管理、运用和处分信托财产的盈亏不作任何承诺。因此，委托人自担信托投资风险，不存在一个债务人对“信托产品投资本金”向委托人承某责任，信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承某保障投资本金的主债务，而系返还信托财产。因此， 主债务不存在，担保也无法依附成立。《承诺函》上述表述虽有增信担保意义，但并非担保法意义上的保证担保。 《承诺函》并非仅为被告设定义务的单务合同，系在原告投资的信托计划到期后，原告与被告对于原告可能获得的信托利益及承某风险的分配约定，双方各负权利义务。	因《承诺函》未设立保证担保关系，故无需对被告是否根据公司章程进行过股东会决议进行审查。	原告与被告间并无委托关系，……双方当事人在信托计划到期前，基于自身判断对将来的利益和风险协议分担，双方互负权利义务，并非上述意义的保底条款，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
7	(2019)沪74民初2871号	系争差额补足条款系原告作为劣后受益人向优先受益人做出的保证补足投资收益差额的承诺，属于债务人对债权人做出的将全面履行合同约定义务的承诺，而非保证人为他人履行主合同义务而向债权人做出的担保性承诺，因此不属于保证。	不属于保证，不适用《公司法》第十六条关于公司提供担保的规定。	当事人之间依法处分民事权利义务的行为，并未损害公共秩序，应为有效。
8	(2020)粤01民初725号	首先，保证合同属于从合同，必须有明确具体的主合同以及主合同所载明的债权人和债务人相对应。《差额补足承诺函》由各被告向原告出具，所针对的是广民1号单一资金信托计划，并未约定以《信托贷款合同》为主合同，而且原告也并非《信托贷款合同》的债权人，因此《差额补足承诺函》不属于《信托贷款合同》的从合同。其次，《差额补足承诺函》是被告对原告作出的在信托计划终止清算时，信托计划现金财产不足以分配原告的出资本金及收益的情况下，被告对原告直接进行补足的承诺，未以债务人不履行债务为前提。因此，《差额补足承诺函》不符合担保法关于保证的规定。	已出具决议。	《差额补足承诺函》属于独立合同，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
9	（2020）皖01民初639号	从上述同一天签订的合同内容来看，《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同，《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，是一种增信措施，《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同。	不属公司对外提供担保的行为，不适用《公司法》第十六条公司提供担保规定。	不存在无效情形，应认定为合法有效。
10	(2019)浙07民初194号	本院认为，从《差额补足协议》的签订主体及责任内容来看，《差额补足协议》与《优选定增24号信托合同》、《定众1号资管合同》、《资金补足合同》合同之间均不存在保证合同与主合同的从属对应关系，被告新光集团根据《差额补足协议》承担的差额补足责任具有独立性，故《差额补足协议》在性质上不应认定为保证合同。	新光集团以《差额补足协议》属于保证合同且未经股东会决议为由主张该协议无效的抗辩意见，本院不予采信。	各方当事人意思表示真实，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。

综合以上十件司法案例可以看出，司法解释里对差额补足的立法留白，司法实践中做出了以下回应。
（一）构成独立合同关系时，差额补足文件一般具有以下特征
1.差额补足没有对应的主债务
从属性是担保制度的根本属性，本次担保制度解释中，最高人民法院再一次彻底贯彻了担保的从属性要求。如担保制度解释第二条规定，约定担保合同的效力独立于主合同的为无效条款；第三条规定，担保责任超过主债权范围的，人民法院不予支持等。对于债务加入而言，虽不需具备从属性，但其存在的前提是必然有一个拟加入的主债务。若某差额补足没有对应的主债务，“皮之不存，毛将焉附”，则其当然的不符合担保制度或债务加入的构成要件，若其有无其他无效事由，一般法院将认定其构成独立合同关系，如以上案例4、5、6、7中的认定。
没有主债务的情况，实践中又多见于以下情形之中：
（1）资产管理产品中，主债务不存在，担保也无法依附成立，第三人对信托收益权的差额补足构成独立合同关系。对于这一情形，上海金融法院在(2018)沪74民初1003号案件（案例4）中，有过非常经典的论述：“信托合同关系中，信托财产交付给受托人后，受托人有权根据约定对信托财产进行管理处分，但信托财产管理过程中发生的风险由信托财产承某风险责任，信托公司对管理、运用和处分信托财产的盈亏不作任何承诺。因此，委托人自担信托投资风险，不存在一个债务人对‘信托产品投资本金’向委托人承某责任，信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承某保障投资本金的主债务，而系返还信托财产。因此，主债务不存在，担保也无法依附成立。”以信托关系为例，托管人到期向投资人支付本金和收益，只是在履行管理职责，本金和收益是信托财产本身运营产生的收益，不存在一个主债务。所以，此时第三人对信托收益权的差额补足构成独立合同关系。
（2）结构化融资产品中，劣后级受益人对优先级受益人的差额补足一般构成独立合同关系。九民纪要第90条规定，信托文件中约定，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，该等约定有效且依法予以支持。优先级受益人、劣后级受益人同为受益人，不存在主债务，两者之间的差额补足本身就构成了独立的债权债务关系。上海金融法院在(2019)沪74民初2871号案件（案例7）中即持此观点。
2.差额补足与底层债务不具有同一性
在某些涉及差额补足的法律关系中，可能存在着明确的主债务，但法院最终仍认定该差额补足构成独立的合同关系，核心在于差额补足的债务与底层债务不具有同一性，即差额补足义务人与主债务人并不是针对同一笔债务向同一债权人作出承诺。
如上海市高级人民法院在(2020)沪民终567号案件（案例4）中认为，保证人（应）与主债务人针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。债务加入同样如此，债务加入人系与主债务人针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。在(2020)粤01民初725号案件（案例8）中，广东省广州市中级人民法院认为，“《差额补足承诺函》由各被告向原告出具，所针对的是广民1号单一资金信托计划，并未约定以《信托贷款合同》为主合同，而且原告也并非《信托贷款合同》的债权人，因此《差额补足承诺函》不属于《信托贷款合同》的从合同（不构成保证）。”
从以上内容可看出，差额补足的债务与底层债务是否具有同一性也是考虑差额补足是否构成独立合同关系的重要内容。
3.差额补足文件的内容具有双务、有偿或其他债权债务关系
在论证债务加入义务人应当遵循《公司法》第l6条的规定时，最高人民法院遵从了举轻以明重的原理，认为债务加入人承担的责任比担保人承担的责任重，自然应当遵守担保制度中的规定。由此可见，差额补足义务人负有何种义务、承担何种责任，该文件是否为等价有偿的协议，对区分差额补足的性质具有重要影响。
例如（2021）最高法民申2922号案件（案例1）中，最高人民法院认为，除了补足义务，双方亦对超额收益20%的分红权作了约定，该约定符合等价有偿的原则，亦不具有保证合同的法律特征。同样，上海市高级人民法院在(2019)沪民终422号案件（案例6）中也提出：“《承诺函》并非仅为被告设定义务的单务合同，系在原告投资的信托计划到期后，原告与被告对于原告可能获得的信托利益及承某风险的分配约定，双方各负权利义务。”
由此可见，在差额补足文件中，若约定差额补足义务人在承担补足义务的同时，享有其他收益分配、利益归属等内容的，法院也会倾向于认为其属于等价有偿的双务合同。
（二）差额补足义务人无须遵循公司法对外担保的规定
公司法第十六条的规范意旨，是防范法定代表人越权行事损害公司利益，且实质重于形式。差额补足即使构成独立合同关系，也具有担保的功能，故其是否应如债务加入一样，纳入公司决议的规制程序中？
从近几年司法实务来看，上海金融法院（案例6、7）、上海市高级人民法院（案例6）、广州市中级人民法院（案例8）、合肥市中级人民法院（案例9）、金华市中级人民法院（案例10）均有司法案例认为，构成独立合同的差额补足文件，差额补足义务人无需按照公司法第十六条的规定，通过股东会或董事会就差额补足事宜作出决议。
（三）根据差额补足义务人主体类型、底层产品类型等综合判断其效力
从现有司法案例来看，在资产管理业务中，对差额补足的效力判断，不是简单笼统的适用“刚性兑付”原则，而是会将“刚性兑付”的要件拆分后，遵循以下精细化裁判思路来判断：
（1）审查差额补足义务人是否为资产管理产品的受托人/管理人或销售机构。九民纪要及《私募投资基金监督管理暂行办法》中禁止“刚性兑付”的义务主体是资管产品受托人/管理人或销售机构。若差额补足义务人不符合禁止“刚性兑付”的主体要求，则不适用禁止“刚性兑付”的规定。如案例4、案例6均持此裁判思路。
（2）审查差额补足的对象是否为资产管理产品或资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产。资管新规第二条规定“金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。”第十三条规定“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”若差额补足的对象不属于前述类型的，同样不属于禁止“刚性兑付”规制的范围。
（3）审查差额补足是否存在其他违反金融管理秩序、损害他人利益的情况。在审查差额补足的效力时，法院一般也会进一步审查其是否存在损害金融管理秩序等情况。如（2021）最高法民申2922号案件（案例1）中，最高人民法院着重审查了《差额补足协议》是否损害上市公司、上市公司公众投资人。(2017)最高法民终478号案件（案例3）中，涉案当事人业务涉嫌违反了资管新规，但最高人民法院认为，《转让协议》所涉业务在资管新规出台前即已存在，现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，其有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，不构成合同法第五十二条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。
三、结语
差额补足作为一种增信措施首次在正式规范性文件中被提及，应为2015年国家发展改革委《项目收益债券管理暂行办法》中的规定（第三十条【差额补偿协议】）。正式进入司法渊源，应为最高人民法院在2019年九民纪要第90条、第91条中的规定，但在当时的司法文件中，区分差额补足构成保证还是债务加入还是一个难题，最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中更是指出“能否认定为在第三方与债权人之间成立独立的合同关系，还存在讨论的空间。”
2020年末，担保制度解释的第三十六条基本沿用了九民纪要第91条的规定，但增加了难以区分差额补足构成保证还是债务加入时推定构成保证的规定。并且《民法典担保制度司法解释理解与适用》中，最高人民法院转而提出“能否认定为在第三方与债权人之间成立独立的合同关系，应依案件的具体情况而定。”
不论是九民纪要还是担保制度解释，对于差额补足在内的增信文件的性质，始终持留白和开放性的态度。从近三年的司法案例可以看出，将差额补足认定为独立合同关系明显具有法律适用空间，但毕竟我国不属于判例法国家，非最高人民法院的指导案例没有强制参照适用的效力。故建议各商事主体在起草、审核差额补足承诺函/协议时，严格按照九民纪要、担保制度解释的规定，并结合差额补足文件的内容、各方法律关系确定其性质，当认定差额补足构成独立合同关系时，更要慎之又慎。