另案形成的鉴定意见本案必须采纳吗

相比于其他证据，鉴定意见通常更科学、更专业，法庭审理案件时也偏好采用。对于本案中形成的鉴定意见，法庭在质证环节审视其证明力大小；若鉴定意见是在另外的案件中形成、并且经过生效裁判确认，本案法庭则往往不予实质审查而是直接采用，面对这样加持判决效果的鉴定意见，另一方当事人往往难以招架、无力诉讼。本文旨在探讨如何阻却这种另案鉴定意见在本案适用，分享笔者的思路以供读者参考、讨论。
要点提示
1.本案中并非必须采用经生效判决确认的另案鉴定意见，实践中已有判例。
2.证据三性是阻却本案采用鉴定意见的出发点。
3.鉴定意见证明的另案事实与本案待查明事实不重合，也可不采用。
4.对证据而言，生效裁判只产生免除后诉当事人举证责任的效力。
一、问题起源
鉴定意见是八种法定证据之一，相比于其他七种，因其客观性、科学性及专业性外观，在实践中具备远超其他证据的证明力，加之法官通常不具备专业背景难以进行实质审查，鉴定意见隐隐有第二法庭的趋势。
这种趋势在另案鉴定意见的适用中尤为明显，由于另案判决赋予其既判力，法官往往轻视对其质证并直接采纳为证据，另一方当事人的权利便难以受到保护。
另案鉴定意见即便经生效判决确认，本案仍可不采用。以（2007）湖民二初字第25号案为例，湖州市中级人民法院判决没有采用另案无锡中院委托的鉴定意见，其依据是“本案中的天源公司不是前一案件当事人，在鉴定机构的选择、鉴材的确定以及现场试车等环节天源公司均未参与”，因此鉴定报告即便经生效判决确认，本案中仍可不采用。民事诉讼的裁判基础是查明事实，鉴定意见作为证据，即便可采性再高仍非回溯事实，证据只是查明事实的工具和手段，因此另案鉴定意见具有可推翻性。
笔者结合团队所代理的案例，提供一种阻却另案鉴定意见在本案适用的思路。
二、阻却事由
1.鉴定意见形成不合法
合法性是证据能力三要件之一，鉴定意见作为证据则要求鉴定主体和鉴定程序合乎法律要求：首先鉴定人和鉴定机构必须具备司法鉴定资质，并在核定的执业类别和业务范围内进行鉴定；其次司法鉴定的启动程序、材料收集、鉴定方法等程序应当合法。而实际操作中，鉴定机构超出业务范围鉴定、收集材料不规范不合法、鉴定方法不科学、鉴定人员不具有资质等问题屡见不鲜，因此鉴定意见的形成过程可以成为第一个切入点。
此外，实践中商业行为息息相关，鉴定机构、鉴定人与另案、本案当事人也可能存在某种利害关系，甚至不易被外界发现。从鉴定过程的独立、客观、公正角度，可通过举证鉴定主体存在回避事由而未回避，从而否定鉴定意见的证据资格。
2.另案鉴定意见与本案待查明事实的专门问题不相关
《民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”，只有鉴定意见对待查明事实有实质作用时，才具有证据资格的关联性。由于另案鉴定意见的产生是针对另案待查明事实，并非本案待查明事实，若前后两个待查明事实并非一致，也可以否定其在本案的关联。以（2016）黑民申120号案为例，另案判决确认的鉴定意见系针对整体工程量，而本案争议事实是特定人在钢筋部分的工程量，虽然前者涵盖了本案待查明事实，但两者仍存在较大差异，且非针对诉争事项的专门鉴定，故本案未采用该鉴定意见。
3.另案确认效力的来源
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第九条，并非所有的另案鉴定意见在本案中都有较高可采性，应当只有“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”依据的鉴定意见，“发生法律效力的裁判”应当仅指判决书，由于调解书更体现各方当事人的主动性和自愿性，对调解各方外并无约束力，而裁定书往往不处理事实认定、只处理程序问题，故生效的调解书和裁定书不能作为其他案件定案依据；其次，生效判决书并非所有内容都可以作为定案依据，只有“本院查明”部分是人民法院对事实的认定部分，而另案鉴定意见的结论或事实应当列明该部分，方产生确认效力。
2016年第3期公报案例“陈呈浴与蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”，最高院指出“人民法院另案审理中作出的鉴定意见，只宜作为一般书证，鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用”，也印证了这一观点。另外，对于执行程序中形成的鉴定报告，利害关系人无法参与到鉴定意见形成过程，更难以对其发表意见，该程序并不能产生与判决同等的确认效力。
4.本案当事人放弃另案诉讼权利可否继续抗辩
若本案当事人对另案鉴定意见的形成具有利害关系、甚至是该案当事人，但在另案审理中放弃了诉讼权利，其在本案是否无权主张抗辩？
根据《证据规定》第九条，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外，该条款并未规定推翻另案判决确认事实的主体限定条件，所以本案当事人并不丧失抗辩的权利，无论是针对鉴定意见的证据能力还是证明力。
三、另案鉴定意见的效力
那么另案鉴定意见经生效判决确认，产生的效力如何？《最高院民一庭对当前民事审判难点的意见整理》对生效裁判认定的事实提出倾向性意见：不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。
因此生效裁判所确定的事实，只产生免除后诉当事人举证责任的效力，至于是否在本案中予以采用，则应结合其他证据、查明事实等。另案判决的确认只是解决举证责任问题，鉴定意见在本案中并非必须采用，若本案能证明其证据能力或证明力有瑕疵，仍可不予采纳。