2019版证据规定删除条款解读（一）

前言
在上一篇2019版证据规则删除了与“新的证据”有关的六个条文（详见：2019版证据规则删除“新的证据”相关六个条文的解读）的解读中，笔者自诩删除条款的解读是比较简单的。但是在整理本篇其他删除条款的过程中发现，这个工作一点也不轻松。
法律规则的调整是一个比较系统的工作，笔者也没有接触过司法解释起草的过程，只能依据现有规定和一些浅薄的实践经历，以自己的一点认识来分析删除条款背后的原因，错漏之处在所难免，请见谅。
按照最高人民法院的惯常做法，2019版证据规则的理解与适用应该正在起草，待有官方解读，可以系统学习一番。本篇也算笔者自学心得，提供一些参考。
最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定整条删除原规定32个条文（不含第七十四条），对原第十九条删除了第二款。
为什么不含第七十四条呢？因为该修改决定中存在的一个奇怪现象，该决定第四条为“将第八条第一款、第七十四条改为第三条”，第一百零七条为“删去第七十条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条”。
第七十四条出现了两次，前面修改了，后面删去了。结合2001证据规则第八条第一款和第七十四条，对比2019版第三条修订后的条款，无论说修改第七十四也好，还是删去也罢，都说的过去，但两种情况都有，就费解了。
起初笔者以为是检索的数据库出了问题，但查询了中国人大网上发布的版本，也是如此。笔者以修改看待，本篇有关2019版证据规则删除条款的解读，不含2001版证据规则第七十四条。
删除条文1
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
【解 读】
2019版证据规则将第二条及其后的第四至第七条全部删除，将举证证明责任的规定完全去除。
根据笔者的理解，本条作为举证证明责任的基本规则已经在民诉解释第九十条中作出规定，证据规则不宜再重复规定，遂未予保留或者修改，而是直接删除。且从《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（以下均简称“《民诉解释理解与适用》”）对民诉解释第九十条的条文主旨描述来看，民诉解释的规定基本沿用了2001版证据规则第二条的内容，仅在表述上略作修改。
删除条文2
第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
【解 读】
2001版证据规则至今已经将近20年，期间各种法律制定、修改、废止，很多实体规则出现了变化，其第四条所规定的不同法律关系中的举证证明责任与现行实体法规则差别较大，对第四条进行删除处理，也只是废止早已自然失效的规定而已。
具体而言：
第（一）项规定，可适用《专利法》第六十一条规定。
第（二）项规定，《侵权责任法》区分了不同高度危险作业责任的不同举证责任方式，具体可适用该法第七十条至第七十六条规定。
第（三）项规定，可适用《侵权责任法》第六十六条规定。
第（四）项规定，可适用《侵权责任法》第八十五条至第第八十八条规定。
第（五）项规定，可适用《侵权责任法》第七十八条至第八十二条规定。
第（六）项规定，可适用《产品质量法》第四十一条规定。
第（七）项规定，可适用《侵权责任法》第十条规定。
第（八）项规定，可适用《侵权责任法》第五十五条至第五十八条、第六十条规定。
删除条文3
第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
【解 读】
本条虽被删除，但依据民诉解释第九十一条规定依然可以得出第一款、第三款所规定的情形。仅第二款稍许一些理解。
由于举证证明责任所指向的内容均为“法律关系的基本事实”，按照《民诉解释理解与适用》所述，这里的基本事实与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。那么，该事实的存在与否发生争议时，依据民诉解释第九十一条第（一）项规定，应当由主张该事实存在的一方承担举证证明责任。
由此引申到合同是否履行发生争议时，对已经履行的事实，应当由主张履行事实已经存在的一方承担举证证明责任。
谁会主张履行事实已经存在呢？当然是负有履行义务的一方。如果对方主张该事实的话，也就不会发生争议了。
删除条文4
第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
【解 读】
本条予以删除，是源于2019版证据规则对举证证明责任具体规定的整体删除，但本条所规定的内容在《劳动争议司法解释（一）》第十三条有相同规定，尚且可以援引。
从另一个角度说，依据民诉解释第九十一条规定，也可以推导出本条所规定情形的举证证明责任主体。
用人单位作出开除、除名、解除劳动合同均属于法律关系消灭的情形，而减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定属于法律关系变更的事由。依据民诉解释第九十一条第（二）项规定，法律关系消灭、变更的主张，应当由主张一方对基本事实承担举证证明责任，此时，显然应当由用人单位承担举证证明责任。
删除条文5
第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
【解 读】
2019版证据规则将关于举证证明责任分配的规定，从第二条、第四条至第七条进行了整体删除，使得第一部分“当事人举证”的内容更像是当事人出示证据和什么材料可以作为证据的规定，且民诉解释第九十条至第九十三条，也仅是在原则上规定了举证证明责任的一般规则。
笔者理解，举证证明责任虽然在程序法上提及较多，但实际规则都体现在实体法上。实体规范中，均可以分析得出对有关主张，应负举证证明责任的主体是哪一方。因此，没有必要在程序法的解释中对此进行具体界定。
基于2001版证据规则第七条也可以看出，所谓“公平原则”和“诚实信用”原则，都是民事实体法的基本原则，而非程序法的原则。
即使《民事诉讼法》第十三条中有“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，但此“诚实信用”与实体法中的“诚实信用”所指向的对象不同、发挥的作用也不同；“公平原则”更不用提了，因为《民事诉讼法》中就没有这一原则。
《民诉解释理解与适用》在解释第九十一条时，首先强调了我国举证责任分配原则采取法律要件分类说中的规范说，其后又特别强调“法官在举证责任分配问题上是适用法律的问题，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则的过程，而非创造举证责任分配规则”。
由此可见，举证证明责任的确定，仅能依据民诉解释所规定的一般规则，并结合实体法的具体法律依据进行判定，不宜再以所谓“公平原则”和“诚实信用原则”由法院进行确定。
简言之，举证证明责任是法律、司法解释规定的，而不是法院确定的。
删除条文6
第十五条 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条 除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
【解 读】
这两条规定在民诉解释中已有体现。民诉解释第九十六条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：
涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
涉及身份关系的；
涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；
当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
显然，民诉解释已包括2001版证据规则中第十五条、第十六条规定的全部内容，并进行了完善，本次删除这两个条文，也避免重复规定。
删除条文7
第十七条 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：
申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
【解 读】
本条被删除，是由于民诉解释第九十四条有相同的规则，在证据规则中本条内容可以不必重复。
民诉解释第九十四条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；
涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
从文意上看，民诉解释的规定与2001版证据规则的规定相差不大，条款行文上有局部调整，更直接强调当事人“客观原因不能自行收集”的意思，而非证据保管主体的主观意思。
值得注意的是，由于民诉解释对于调查取证的申请时限仅规定在举证期限届满前提出，故2001版证据规则第十九条第一款所规定的“不得迟于举证期限届满前七日”的要求，在2019版证据规则中予以修改，与民诉解释保持一致。
删除条文8
第十九条第二款 人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
【解 读】
本条第一款予以保留并进行了局部修改，第二款则被完全删除，该条并不存在上位法依据。
当事人申请调查取证是当事人在诉讼过程中提出的各种申请之一，在诉讼过程中，当事人可以提出各种不同的申请，例如，管辖权异议申请、法庭组成人员回避申请、调查取证申请、证人出庭作证申请、中止审理申请等。
除管辖权异议可以提起上诉，回避申请可以提出复议等《民事诉讼法》明确规定有纠错程序之外，其他申请事项被法官驳回时，并未有纠错机制，这也是为了保障程序的顺利进行和维护法官在对案件审理中的主导性而有意为之。
一旦何种申请都附加一个纠错机制，那么诉讼程序将变得冗繁复杂。
因此，本次修订删除了调查取证申请的纠错机制也是可以理解的。况且，对是否应当调查取证以及该证据是否对案件有实质性影响这一问题，如果一审法院出现错误，也可以在二审程序中以程序违法进行纠正，并无必要将其单独作为一个纠错程序提出。
删除条文9
第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
【解 读】
本条在《民事诉讼法》（2012修订）增加第六十五条规定后实际已经失效。
按照《民事诉讼法》的规定，当事人有及时提供证据的义务，对于当事人逾期提供的证据，人民法院并非不组织质证，而是要求当事人说明理由，然后，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据或者采纳证据并对当事人予以训诫、罚款。
换言之，2001版诉讼规则所规定的“视为放弃举证权利”“不组织质证”等情形，都违反了《民事诉讼法》的规定。
关于该条第三款所规定的增加、变更诉讼请求、提起反诉的期限问题，《民事诉讼法》对此未做规定。
依据民诉解释第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。
可见，法庭辩论结束前，法院都无权拒绝当事人变更诉讼请求、提出反诉。
那么2001版证据规则所规定的“举证期限届满前提出”与民诉解释不一致，应适用民诉解释。故本条因全部与立法、司法解释冲突而被删除。
删除条文10
第三十七条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
【解 读】
交换证据的程序是在《民事诉讼法》（2012修订）中才被上升为立法层面的程序。
《民事诉讼法》规定，“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。
依据该规定，证据交换程序自在法律中出现之后，其发起主体就是法院，而非经当事人申请。同时，民诉解释第二百二十四条规定，“人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备”，对法院组织证据交换的主动性进行了再次明确。
至于是否实际组织交换证据，由个案法官自由裁量解决，限定“证据较多或者复杂疑难的案件”应当组织交换证据，《民事诉讼法》和民诉解释都未要求，实际也无必要。
如此一来，2001版证据规则第三十七条规定的两款内容在2012年修订《民事诉讼法》之后已属于自然失效条款，本次删除也仅是早该干的事情。
删除条文11
第四十八条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
【解 读】
民诉解释第一百零三条第三款规定：“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”该规定已包含本条内容，之所以删除“开庭时”，按照《民诉解释理解与适用》中的说法，“质证本身是庭审的重要内容，对证据的辩论是质证的应有之意”，因此只需规定“质证”即可包含“开庭时”的意思。
笔者对此有不同理解。
《民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”将“审理前的准备”和“开庭审理”作为不同的两节规定，而“审理前的准备”中包括证据交换和民诉解释所规定的庭前会议，如果在质证前添加“开庭时”，也意味着排除了证据交换和庭前会议阶段进行质证的情形。
而《民事诉讼法》在“开庭审理”一节中所规定的第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十一条来看，并未将质证作为庭审环节之一，只是在第六章“证据”第六十八条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。
具体的质证程序是在2001版证据规则中出现的，2019版证据规则进行了修改，但质证的基本程序未变。同时，也未规定质证必须在“开庭时”。
既然在法庭上出示，就可以在证据交换、庭前会议和开庭审理中出示和质证，如果仅规定“开庭时”，也与《民事诉讼法》及其后的司法解释有悖。删除“开庭时”，避免与立法矛盾，为证据交换和庭前会议中质证提供了明确依据。
从这个角度来看，民诉解释第一百零三条第二款所规定的“当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据”，实属多余。
删除条文12
第五十条 质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。
【解 读】
民诉解释第一百零四条第一款规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”
显然，民诉解释的规定已经涵盖了2001版证据规则第五十条的内容，而且民诉解释特别强调人民法院组织质证方向的主动性，也更符合庭审实际。
如果以当事人义务的视角去规范质证方向，在尚未普及强制律师代理制度的当下，恐难以起到作用。
以人民法院组织的视角去规范，有利于法官发挥引导作用，便于庭审的顺利进行。
删除条文13
第五十二条 案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。
【解 读】
本条实属不必要存在。
《民事诉讼法》只是规定了一般性的程序规则，庭审有法官掌控，在一般性程序规则的框架下，法官本就可以根据个案不同情况，指示当事人采取何种方式进行举证，并不是所有两个以上独立的诉讼请求的案件，都适宜分别举证。
何况本条使用了“可以”字样，既然可以与否是选择题，而这个程序中有且仅有这两个选项时，再对其进行规定，就显得多此一举。
删除条文14
第五十六条 《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
特殊岗位确实无法离开的；
路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
【解 读】
《民事诉讼法（2012修正）》时删除了“证人确困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”的表述，使2001版证据规则第五十六条解释的对象落空。同时，《民事诉讼法》第七十三条对证人不能出庭的正当理由进行了立法规范，司法解释对其再做解释的空间也不存在了，故将本条删除。
从操作层面，2019版证据规则增加了第七十六条，即申请证人不出庭作证的程序性规定，包括提交申请书以及申请书中应当载明不能出庭的具体原因等。
从笔者接触到的案件来看，此前在当事人只提交书面证言而不出庭的情况下，法院也仅是开庭时询问当事人证人不出庭的理由，很多案件在证人不出庭，当事人又无正当理由的情况下，法院仍会审查认定证人证言。
但是2019版证据规则对原第五十五条进行修改后形成的第六十八条明确规定，“人民法院应当要求证人出庭作证”，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，以此强化了证人出庭作证的情形。
今后，如果遇有证据中含有证人证言时，对方当事人均可以援引该条款予以反驳。另外，依据2019版证据规则新增第六十九条的规定，在符合民诉解释第九十六条第一款规定情形时，法院需要依职权通知证人出庭作证。
两者的区别在于，前者属于法院应当要求当事人申请证人出庭作证，后者则由法院通知证人出庭作证。