工程质量鉴定不合格后工程款的支付

前言
工程质量验收合格是承包人按照合同取得工程价款的前提，当承包人起诉发包人支付工程价款时，工程质量经鉴定不合格，发包人能否主张拒付工程款、少付工程款？笔者结合案例，对该问题进行分析。
一、工程质量经鉴定不合格，在工程可以修复的情况下，以工程质量不合格主张不予支付工程款可能无法得到法院的支持。
根据《民法典》第八百零六条第三款“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”及第七百九十三条第二款“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”建设工程质量合格包括修复后合格的工程，若不合格的工程可以修复，在承包人承担修复费用的情况下，发包人应当向承包人支付工程款。
在（2019）最高法民终1192号江苏省苏中建设集团股份有限公司、宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“涉案工程系未完工工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。经验收合格包括经过修复后验收合格的工程。2014年5月9日，银古公司与苏中公司就构造柱处理等问题形成的《会议纪要》记载，构造柱整改分项工程款先扣除，将来因此发生质量问题引起的业主投诉，苏中公司全权负责处理至合格。双方已经对构造柱问题达成共识。本案诉讼中，就涉案工程质量问题经一审法院委托国鉴所鉴定，国鉴所出具《鉴定检验报告书》之后经一审法院委托，信远鉴定所根据国鉴所出具的鉴定意见就涉案工程修复方案及修复费用出具《司法鉴定意见书》。苏中公司已完成大部分工程，从国鉴所就涉案工程质量问题出具的鉴定意见来看，涉案工程存在主要的工程质量问题有，在建筑与结构方面存在渗漏、墙面空鼓现象，楼层净高、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、屋面防水做法等不满足设计或规范要求，水、暖、电方面不满足规范或设计要求。从信远鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。”
二、在建工程的质量经鉴定不合格，在发包人与承包人未解除合同且均同意继续履行合同的情况下，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程进度款的主张无法得到法院的支持。
根据《民法典》第七百九十三条第二款规定“修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”承包人在工程修复后仍不合格的情况下无权取得工程价款。若在建工程质量不合格，但发包人与承包人仍同意继续履行合同，此时工程未经竣工验收，亦未经过修复，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程进度款的主张不成立。
在（2020）最高法民终44号中铁建设集团有限公司、昆明晓安拆迁经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院认为“根据案涉质量鉴定意见书，除地下室底板及基础承台下基底构造层（水泥砂浆找平层、垫层等）不符合设计要求，不具备返工、修复条件外，其余存在质量问题部分可以修复加固。案涉工程为在建工程，尚未竣工验收。在施工中，中铁公司向晓安公司提出的《工程产值确认表》，均有监理公司的签章。依照《建筑工程施工质量验收统一标准》第四条第一项之规定，工程质量验收范围从大到小，分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。施工过程中以检验批验收合格为基础，依次进行分项、分部、单位工程验收。在施工过程中应以检验批验收合格为基础确定工程质量，晓安公司以案涉工程质量鉴定意见书为依据阻却在建工程进度款支付，迟滞案涉工程施工进度，不符合合同目的。建设工程司法解释（一）第三条第一款第二项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉工程未经竣工验收，亦未经过修复，当事人均要求继续履行案涉施工合同，晓安公司以工程质量不符合要求，拒绝支付工程进度款的主张不成立。”
三、工程质量经鉴定不合格，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，在承包人拒绝的情况下，发包人可主张减少工程款，即对应修理、返工或者改建的费用。
根据《民法典》第八百零一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”及《新建设工程司法解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”，工程质量不合格，发包人可要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；若承包人拒绝修理或者返工、改建，发包人可主张减少工程款。实践中，发包人主张减少的工程款实际上是修理、返工或者改建的费用。
在（2013）民申字第570号广东省工业设备安装公司与大连东方投资置业有限公司建设工程施工合同、质量纠纷中，最高院认为“发包人请求减少工程价款在承包人拒绝返修的前提下，其实质即是对不合格工程进行维修、返工所需的费用。本案中，…，返修费用已超过下欠工程款921379.43元。在广东安装公司认可工程存在质量问题且拒不返修的情况下，二审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，驳回广东安装公司要求支付下欠工程款的诉讼请求并无不当。”
四、在发包人与承包人对工程质量不合格均有过错的情况下，法官可能酌情认定双方对修理、返工或者改建费用的承担比例。
若发包人与承包人对工程质量不合格均存在过错，则承包人仅在其过错范围内承担修理、返工或者改建的费用，法官可能酌情根据双方过错程度认定双方对上述费用的承担比例。
在（2016）冀民初55号中铁十八局集团北京工程有限公司、承德京顺诚房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书中，河北高院认为“关于漏水的原因质量鉴定意见中已有结论，即双方对漏水均有过错，但主要责任还在于施工单位一方。庭审中，中铁十八局北京工程公司表示同意继续维修，故先由中铁十八局北京工程公司进行修复施工，修复合格后由京顺诚公司和中铁十八局北京工程公司按照3:7的比例对发生的修复费用进行分担。”
五、工程质量经鉴定不符合合同约定，但不影响结构安全，在发包人认可调差的情况下，发包人另行主张的修复费用无法得到法院的支持。
工程质量经鉴定不符合合同约定，但不影响结构安全，若发包人认可在工程总造价中进行调差，则法院可能认为双方对工程质量的约定进行变更，已不存在质量不符合双方约定的情况，进而不支持发包人另行主张修复费用。
在（2020）最高法民终602号名京置业（沈阳）有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，一审法院认为“关于质量的问题。名京公司主张陶粒砖有质量问题，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，得出鉴定意见为：…,虽然材料与设计要求不符，砌块的抗压强度也低于设计要求，但该砌块墙体不会影响结构的整体安全，故建议对该墙体进行让步使用。且案涉工程造价鉴定机构对陶粒砖质量问题在工程总造价中进行了调差，在本院2019年4月25日庭审中名京公司表示同意鉴定机构的调差。故名京公司主张的质量问题已经予以解决。”并驳回名京公司要求南通公司支付维修费的反诉请求，最高院维持一审法院的判决。
结语
实践中，发包人无法直接以工程质量不合格为由拒绝支付工程款。不合格工程可以修复的情况下，发包人可以要求承包人修理、返工或者改建，在承包人拒绝的情况下，发包人有权要求在工程款中减少对应修理、返工或者改建的费用。若不合格工程在不影响结构安全的前提下可以让步使用，发包人有权要求在工程造价中进行调差。诉讼中，为进一步明确发包人诉讼请求，明确承包人应承担的修复费用，建议在申请质量鉴定时，除了申请鉴定工程是否合格外，一并申请鉴定工程质量问题的修复费用。