商业秘密案例分享（六十一）

A公司、甲与B公司、乙等侵害商业秘密纠纷
一、案情简介
A公司于2005年3月3日成立，经营范围是房地产营销代理、营销策划、房产买卖、房地产咨询、房地产会展策划、房屋租赁及中介、房地产置换、物业管理。
B公司于2001年2月26日成立，其经营范围为“许可经营项目：按壹级资质从事房地产开发经营业务”。B集团的工商登记资料记载，B集团领取的是《企业集团登记证》，企业集团名称为“B集团”，母公司为B公司。B公司分公司于2007年7月19日成立，经营范围为“代办公司委托业务；本身不得从事生产经营”。
2005年3月29日、9月26日，A公司（甲方）与丙等员工（乙方）签订《劳动合同》，约定：乙方必须保守甲方商业秘密、技术信息、经营信息，不得披露、使用或者允许他人使用其掌握的公司商业秘密、技术信息、经营信息，如有违反按法律规定承担民事和刑事责任，并承担由此给甲方造成的经济损失。
2006年期间，甲及A公司员工赴内蒙古部分地区就房地产市场进行调查研究，取得部分城市的基准地价表、楼盘销售广告、建筑公司宣传画册、各类报纸，并就楼盘的销售价格、建筑成本、部分房地产开发项目进度等形成相关调查分析表、分析报告、汇报材料及工作记录等。其中，涉及五原县的调查分析表有2份。
甲（乙方）与五原县人民政府（甲方）经过多次谈判，最终于2006年10月31日就五原县隆兴昌大街东拓拆迁修建道路及两侧商业与住宅建设项目合作事宜签订《开发项目协议书》。2006年11月12日，双方又签订一份《补充协议书》。甲、A公司为尽快启动该项目，在《开发项目协议书》及《补充协议书》签订后，于2006年11月至2007年1月分别在《中国经营报》、《中国房地产报》刊登《开发房地产商业街项目诚邀合作投资伙伴》广告，诚邀合作投资伙伴加盟。
之后，B公司法定代表人乙与甲联系，要求其提供该项目的详细材料，后乙又与丙联系进一步获取项目材料。双方在多次往来过程中，A公司收到盖有“B集团”印章的《项目合作意向书》。在获取甲及其公司享有商业秘密的《项目利润分析报告》后不久，乙即与某县政府就有关项目开发事宜进行会谈，并最终通过法定程序获得相关开发项目。之后，B公司及B公司分公司陆续开发建设涉案项目的商业及住宅楼。
2007年2月3日，甲至五原县人民政府，在该县政府工作人员处发现乙的名片及B公司与五原县人民政府签订的涉案项目开发合同。甲遂与五原县人民政府及乙多次交涉。在交涉无果后，甲、A公司向一审法院江苏省高级人民法院提起诉讼。
甲及其A公司认为B公司等的行为侵害其商业秘密，造成其可得利益的重大经济损失，请求法院判令B公司、B集团、B公司分公司、乙：1.赔偿可得利益损失99146959.68元（如果涉案项目审计鉴定报告书确定的利润数额大于99146959.68元，则按鉴定报告结论增加赔偿数额请求）；2.赔偿商业秘密研究开发费用892463.62元、承担因调查侵权行为支出的合理费用22616.90元；3.赔偿已支出的专项审计费5000元；4.承担一审期间司法鉴定机构对涉案项目进行审计鉴定的鉴定费、差旅费及其他合理费用（以实际发生的数额为准）；5.承担本案全部诉讼费用。
江苏省高级人民法院一审判决：1.B公司于判决生效之日起30日内赔偿甲及A公司损失人民币100万元；2.驳回甲及A公司的其他诉讼请求。
甲、A公司、B公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，二审判决：驳回上诉，维持原判。
01、争议焦点
1.甲、A公司主张的关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息，是否构成商业秘密；
2.B公司、B集团、B公司分公司、乙是否侵害了甲、A公司所主张的商业秘密；
3.侵害涉案商业秘密的损害赔偿责任（包括合理开支）应如何确定。
02、裁判要点：
关于第一个焦点问题。根据反不正当竞争法第十条第三款的规定，反不正当竞争法上的商业秘密指的是“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在本案二审程序中，甲、A公司明确表示其据以主张权利的商业秘密，即为一审判决确认的“关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息”，以涉案的两份项目利润分析报告为载体。本院认为，两份项目利润分析报告所载的内蒙古五原县隆兴昌大街东拓道路两侧商业房项目的成本利润分析等有关信息，是甲、A公司从海量的房地产开发信息中通过筛选、调查、与政府磋商、分析等特定经营活动获得的，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条关于商业秘密“不为公众所知悉”的认定条件，即“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。该两份项目利润分析报告，可以为房地产开发企业选择投资项目、做出投资决策提供帮助，故对于报告的所有人而言具有实用性，并能为其带来经济利益。此外，甲、A公司在其商业经营活动中，对内与其工作人员签订包含保密条款的劳动合同，对外隐去涉案房地产项目的具体地点信息并明确提出保密要求，据此可以认定甲、A公司对两份利润分析报告采取了保密措施。综上，可以认定以两份项目利润分析报告为载体的“关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息”构成商业秘密。一审法院的认定并无不当，B公司关于一审法院错误地认定甲、A公司所主张的商业秘密成立的上诉理由不能成立。
关于第二个焦点问题。首先，B公司是否侵害了甲、A公司的涉案商业秘密。一审法院查明以下事实：2006年11月至2007年1月，甲、A公司在《中国经营报》、《中国房地产报》上刊登《开发房地产商业街项目诚邀合作投资伙伴》广告；2007年1月19日，B公司的法定代表人乙与甲电话联系；1月20日上午，甲让A公司员工丙传真给乙已隐去具体地名的两份项目利润分析报告及题为“致无锡B集团房地产开发有限公司吴总经理阁下”的函，传真发送后不久，乙即致电甲；1月20日下午，丙又传真给乙《A公司意向书》、《A公司转让合同》、《某县隆兴昌大街商业楼盘》等材料，《A公司意向书》载有以下内容：“乙方对甲方（甲）提供的开发商业街项目有关协议资料、经营信息的商业秘密必须保密，意向书的内容属于商业秘密。”传真发送后不久，乙又与甲进行了通话；1月21日上午，A公司收到盖有“无锡B集团”印章的《项目合作意向书》传真一份，同日下午，乙再次致电甲；1月27日，五原县人民政府召开县长办公会议，就隆兴昌大街东拓工程有关事宜与乙会谈，并形成（2007）5号《关于隆兴昌东大街东拓工程会议纪要》；3月2日，巴彦淖尔市国土资源局五原县分局向B公司做出《关于五原县隆兴昌镇大街东拓工程项目的批复》，同意B公司按照城市总体规划实施旧城区改造。尽管B公司上诉称未收到过甲、A公司传真的项目利润分析报告等材料，但未提交任何证据，而甲、A公司在一审诉讼中提交了盖有“无锡B集团”印章的《项目合作意向书》传真件、电话通话明细话单、证人丙出庭作证的证言等证据，已形成彼此相互印证的证据链，足以认定B公司收到了甲、A公司传真的两份项目利润分析报告。从1月20日乙收到两份项目利润分析报告，到1月27日乙与五原县人民政府就隆兴昌大街东拓工程有关事宜进行会谈，短短一周时间，B公司即做出投资涉案房地产项目的决策，结合1月19日至21日期间乙就涉案房地产项目积极与甲进行联系、磋商的事实，可以认定B公司通过磋商获悉了甲、A公司的涉案商业秘密，并违反甲、A公司有关保守商业秘密的要求擅自使用其掌握的涉案商业秘密，构成反不正当竞争法第十条第一款第三项规定的侵害商业秘密行为。一审法院对此认定并无不当，B公司关于其未侵害涉案商业秘密的上诉理由不能成立。其次，在本案中乙是否侵害了甲、A公司的涉案商业秘密。应当明确，乙在本案中的一系列行为，从与甲就涉案房地产项目进行沟通、获取有关材料，到与五原县人民政府就涉案房地产项目进行磋商，均是其作为B公司法定代表人的职务行为，甲、A公司在与乙进行联系时亦明确指称乙为“无锡B集团房地产开发有限公司吴总经理”，因此，在本案中，乙作为自然人并不存在独立的侵害涉案商业秘密的行为。再次，B集团是否侵害了甲、A公司的涉案商业秘密。根据《企业集团登记管理暂行规定》第三条的规定，企业集团不具有法人资格。同时，该法规第十四条还规定，企业集团不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。本案中，乙虽然于1月21日上午传真给A公司盖有“无锡B集团”印章的《项目合作意向书》，但是，由于B集团作为组织既不能独立承担民事责任，又不能从事市场经营活动，故以其名义进行的经营活动应当由实际实施有关行为的B公司承受其地位，承担其责任。因此，B集团未侵害甲、A公司的涉案商业秘密。最后，B公司分公司是否侵害了甲、A公司的涉案商业秘密。应当明确，对涉案房地产项目的开发、经营管理本身不属于侵害涉案商业秘密的行为。前已述及，涉案商业秘密的商业价值主要体现在为房地产开发企业选择投资项目、做出投资决策提供帮助。B公司分公司是B公司使用涉案商业秘密作出投资决策并与五原县人民政府协商取得涉案房地产项目的开发资质后，于2007年7月19日成立的分公司。此时，被诉的侵害商业秘密行为已经完成，故B公司分公司未侵害甲、A公司的涉案商业秘密。综上，乙、B集团、B公司分公司均未侵害甲、A公司的涉案商业秘密，一审法院对此认定并无不当，甲、A公司的该项上诉理由不能成立。
关于第三个焦点问题。首先，甲、A公司上诉称本案应当按照“侵权人因侵权所获得的利润”来确定侵害涉案商业秘密的损害赔偿责任，不应当由法院酌情确定赔偿数额，B公司开发涉案房地产项目获得了8亿元左右的利润，这是涉案商业秘密的商业价值，也是甲、A公司基于涉案商业秘密的可得利益损失，法院应当据此判决损害赔偿责任。对此，本院认为，一个房地产项目的利润，至少受以下几个环节的制约与影响：一是房地产开发企业对房地产市场进行的调研工作，能否帮助该企业作出正确的开发投资决策；二是房地产开发企业自身是否具备足够的市场竞争力，实际通过市场竞争行为取得项目的开发建设资质；三是房地产开发企业在项目的开发建设过程中，能否根据项目的需要实际投入人力、物力、财力，并对项目进行科学地经营、管理；四是可能出现的各种市场风险及其最终是否实际发生。本案中，甲、A公司据以主张商业秘密保护的经营信息，是以两份项目利润分析报告为载体的“关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息”，该商业秘密对于涉案房地产项目利润的取得，其商业价值仅在于帮助B公司在海量的房地产市场信息中锁定涉案房地产项目，做出投资决策。对于甲、A公司而言，其因涉案商业秘密被侵害所遭受的可得利益损失，相当于其为B公司提供了一次“房地产信息咨询服务”的价值；对于B公司而言，其未支付任何对价即从甲、A公司处获取并使用了“房地产信息咨询服务”，该咨询服务的价值即为B公司在本案中“因侵权所获得的利益”。甲、A公司主张的可得利益——涉案房地产项目的利润——实际上是其取得涉案房地产项目开发权的预期利益。这种利益的损失，无论是因为未能与B公司实现合作开发所导致，还是因为未能从五原县人民政府处取得开发资质所导致，均不属于通过掌握、使用涉案商业秘密本身就可以获得的利益，故不属于甲、A公司因涉案商业秘密被侵害所遭受的损失，亦不属于B公司因侵害涉案商业秘密所获得的利益。因此，甲、A公司在一审诉讼中围绕涉案房地产项目利润提出的调查收集证据申请、证据保全申请、审计鉴定申请，均与本案的审理无关，一审法院不予准许并无不当。由于甲、A公司在本案诉讼中未提供证据证明其因涉案商业秘密被侵害所受到的实际损失，以及B公司因侵害涉案商业秘密所获得的利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，参照确定侵害专利权的损害赔偿额的方法酌情确定本案赔偿数额，并无不当。甲、A公司该项上诉理由不能成立。其次，甲、A公司上诉称一审法院对涉案商业秘密研发费用的认定错误，《专项审计报告》中列明的A公司经营亏损892463.62元，应当认定为涉案商业秘密的研发费用。对此，本院认为，由于《专项审计报告》是针对A公司自2005年3月至2009年6月的经营情况所作的数据分析，而涉案商业秘密的载体——两份项目利润分析报告——形成于2006年11月8日，故一审法院在明确指出“能够作为商业秘密调研的费用，必须是涉案商业秘密的载体形成之前支出的费用”，以及“必须是与涉案商业秘密形成有关的费用”的基础上，酌情确定涉案商业秘密的研发费用，并无不当。甲、A公司该项上诉理由不能成立。最后，甲、A公司还上诉请求被上诉人支付其《专项审计报告》的费用5000元、因调查侵权行为支出的合理费用22616.90元、对涉案房地产项目进行审计的审计鉴定费、上诉人到内蒙古五原县发生的差旅费等全部费用。对此，本院认为，由于《专项审计报告》并不能证明涉案商业秘密的研发费用，故其费用不能作为合理开支予以支持；关于“因调查侵权行为支出的合理费用22616.90元”，一审判决已明确予以支持；关于“对涉案房地产项目进行审计的审计鉴定费”，该费用并未实际发生；关于差旅费等维权费用，一审判决亦已明确予以支持。因此，甲、A公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
三、法律依据
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
四、法律知识总结
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。
商业秘密案件中，对经营信息能否构成商业秘密的认定，有时比技术信息更难以把握。本案中，权利人主张的经营信息系某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发信息。由于该经营信息中某地已经存在一个房地产开发项目的基础信息已被公开媒体所披露，加之土地使用权的取得必须经过招拍挂程序，因此，该经营信息能否构成商业秘密极具争议。本案从商业秘密构成要件出发，进行了翔实的分析，认定从海量的房地产开发信息中通过调查、筛选、与政府磋商、分析等特定经营活动中获得的有关房地产开发项目预期利润及前景分析等开发信息，具有“不为公众所知悉”的特点，且能够为他人快速做出选择、决策提供帮助，具有价值性和实用性，构成商业秘密。本案确定的裁判规则，为经营秘密的认定提供了新的思路。
注释：参见最高人民法院(2013)民三终字第6号民事判决书。