公共数据授权运营法律研究之二——公共数据授权运营与公共数据开放之辨析

公共数据，一般是指本市各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位（即公共管理和服务机构）在依法履职过程中，采集和产生的各类数据资源。《“十四五”数字经济发展规划》提出，对具有经济和社会价值、允许加工利用的政务数据和公共数据，通过数据开放、特许开发、授权应用等方式，鼓励更多社会力量进行增值开发利用。我们认为，可以将公共数据的开发利用即如何通过释放公共数据价值实现赋能实体经济、提升治理效能的制度目标作为顶层概念，而公共数据开放、公共数据授权运营与公共数据的共享均为下层概念，构成公共数据开发利用的三种路径。公共数据共享属于一种政府内部无偿的信息资源交流行为。公共数据的“共享”是指各级政府部门相互之间的数据交换、各类政务数据资源共享行为。例如《上海市公共数据共享实施办法(试行)》规定《办法》以共享为原则，不共享为例外，除法律、法规另有规定外，公共数据应当全量上链、上云，充分共享。同时，鼓励公共管理和服务机构通过公共数据共享应用，创新管理和服务方式，提升管理和服务水平。因此，如果从狭义社会化利用的角度，则有公共数据授权运营和公共数据开放两种方式。
公共数据授权运营与公共数据开放的界定
公共数据授权运营是公共数据开发利用的新机制，是在既有的政府直接供给的基础上引入第三方机制，提升公共数据资源配置的有效性。公共数据授权运营是为了解决公共数据开放安全顾虑以及质量不高而提出的新路径，能够在更加有效确保数据安全可控基础上对公共数据进行开发利用和价值的挖掘。2021年十三届全国人大四次会议表决通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（以下简称“十四五”规划）提出，要“开展政府数据授权运营试点，鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用”。
而公共数据开放，是指公共管理和服务机构在公共数据范围内，面向社会提供具备原始性、可机器读取、可供社会化再利用的数据集的公共服务。由于公共数据开放是由政府直接向社会提供原始数据，面临较大的不确定性和安全风险。因此，政府在开放公共数据时往往持审慎态度，导致开放的公共数据总量偏低，尤其是高价值数据难以开放，致使公共数据价值无法充分释放。
实践中，普惠金融下的公共数据利用可以归入公共数据开放的范畴，因为金融机构一般不会为从政府部门获得的数据支付对价。目前普惠金融的公共数据供给实践中有通过公共数据授权运营平台进行，但是金融机构亦未支付相关对价，这种情况下实质上也还是公共数据开放性质。而从长远来看，这种普惠金融的公共数据利用模式也应该归入到公共数据授权运营范畴中以有偿使用的方式进行。事实上，对金融机构而言，关键是金融机构能否获得真正高质量加工的公共数据，而非追求无偿的低质量公共数据。
公共数据授权运营与公共数据开放的联系
（一）公共数据授权运营与公共数据开放的联系
第一种观点（包含隶属论）认为授权运营是一种数据开放的新形式，其是一种基于如何开放（how）构建的逻辑关系。而此处，基于谁去开放(who）分为了直接实施和间接实施，其应被理解为授权运营是一种数据开放的实施新形式而非开放新形式。而实施方式的分类逻辑不应等同于授权运营和数据开放构成包含隶属关系。
第二种观点认为，从本质上讲公共数据授权运营和公共数据开放都属于公共服务供给机制，创设授权运营就是在既有的政府直接供给的基础上引入第三方机制，提升公共数据资源配置的有效性。从试点情况来看，政府将不宜直接开放的公共数据授权给安全可信的第三方主体运营，经第三方开发利用所产出的数据产品能够满足市场主体的需求。
第三种观点认为，公共数据开放作为一套公共数据对外流通的框架制度，可分为直接实施开放和间接实施开放两种类型，直接实施开放即通过公共部门自身开展行政化实施，间接实施开放即通过授权运营方式开展市场化实施。而间接实施开放也是实现公共数据生产与供给分离、增强多主体参与和提升市场化配置的有效手段，其优点在于引入市场化的专业力量来做专业的事务。
笔者认为公共数据授权运营与公共数据开放的维度不同，前者强调数据权利的授予，后者强调数据本身的开放，因此不宜以简单的包含隶属关系或简单的并列关系来分析。公共数据授权运营作为公共数据开发利用的新机制，不同于以往政府将数据直接提供给数据使用单位，由政府将公共数据作为国有资产授权给某个主体运营，以公共数据产品或服务的形式向社会提供。实践中政府部门对公共数据的把握往往是“以不公开为基准，以公开为例外”，且公共数据为无偿，这造成政府部门的积极性有限，从公共数据开放路径实际上无从获得有价值的数据。对公共数据资源进行价值的深度挖掘、开发，正是公共数据授权运营的初衷。
（二）公共数据授权运营与公共数据开放的交叉
笔者认为公共数据授权运营与公共数据开放正因为维度不同，所以有一定交叉，例如公共数据授权运营的数据范围主要是“有条件开放的公共数据”。根据《上海市数据条例》，“公共数据按照开放类型分为无条件开放、有条件开放和非开放三类。涉及个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息，或者法律、法规规定不得开放的，列入非开放类；对数据安全和处理能力要求较高、时效性较强或者需要持续获取的公共数据，列入有条件开放类；其他公共数据列入无条件开放类。非开放类公共数据依法进行脱密、脱敏处理，或者相关权利人同意开放的，可以列入无条件开放或者有条件开放类。对有条件开放类公共数据，自然人、法人和非法人组织可以通过市大数据资源平台提出数据开放请求，相关公共管理和服务机构应当按照规定处理。”
对有条件对外开放的数据，最重要的就是保障这些数据被处理时的安全性，而授权运营，恰恰是为了数据安全，在授权主体监控之下开展数据开发。至于第一类已经对外公开的数据，原则上可以不必纳入授权运营范畴，但由于数据开发涉及到大量数据提取、分析、加工，在通过数据公开路径不便于进行开发时（比如开发者进行数据调取时，数据控制者为维护系统稳定对数据传输进行限制），通过授权运营主体在数据控制者本系统内进行直接开发，更有利于数据开发，因此也宜将公开数据一并提供给被授权方进行授权运营。
非开放的数据，以不能对外授权运营为原则。但是如《上海市数据条例》所规定，非开放类公共数据依法进行脱密、脱敏处理，或者相关权利人同意开放的，可以列入无条件开放或者有条件开放类。但是不难想象，对此类数据的过敏、脱密处理，资金要求大、技术要求高，显然在公共数据开放的框架下难以实现，而在公共数据授权运营的路径下，可以通过适格的授权运营主体较好实现，例如征信业务对敏感个人信息和企业数据的处理，征信机制下有较好的触达客户机制来确保符合个人信息保护法等法律法规的要求。
公共数据授权运营与公共数据开放的差异
笔者认为，公共数据授权运营与公共数据开放虽然有密切的联系，但存在一定的差异，主要体现在以下方面：
（一）解决问题不同
公共数据授权运营与公共数据开放本质上两者是在不同维度上解决公共数据社会化利用开发的问题，解决的是两个不同类型的问题，前者解决“Who”，后者解决“How”。即公共数据授权运营是解决谁具体去实施数据开放从而达成数据流通（即回答公共机构自身还是第三方去实施的问题），而数据开放则是为了解决如何从数据拥有方提供数据至数据利用方（如是否提供原始数据，是否采用数据出域、可用不可见等技术手段，是否设立准入资格等）。
同时，前者的客体是公共数据某种权利的授予，后者的客体是公共数据本身。
（二）参与主体不同
从根本上看，公共数据开放是由政府向社会上各数据利用主体提供数据，而公共数据授权运营是由政府通过第三方向社会上各数据利用主体提供数据。在公共数据开放的过程中，存在政府、市场主体（公共数据需求方）等主体（见下图一）：

图一：公共数据开放的参与主体
而在公共数据授权运营的过程中，存在政府（授权方）、某一数据运营机构（被授权方）、其他市场主体（公共数据的需求方）等三类主体（见下图二）：

图二：公共数据授权运营的参与主体
（三）获取方式不同
公共数据开放是社会数据利用主体向政府部门提出申请，各行业、各领域公共数据资源，符合法定条件的主体均可以申请获取。公共数据授权运营则是由政府部门授权运营在公共数据供给上引入了市场机制，由专业的第三方主体负责研发数据产品和服务投入市场流通，满足市场主体专业化、多元化数据需求。