招投标合规管理

前言：陕西稼轩律师事务所合规管理业务中心将针对国有企业内控合规管理体系实务推出系列文章，共计十三篇。该系列文章的产出是依据目前国内、外合规管理的相关经验、规定，并结合作者多年从事合规管理工作的心得。内容涉及内控合规体系建设、制度建设、运行维护、合规评价、追踪整改各环节，具有较强的可操作性。本篇文章为该系列的第九篇。
本篇是重点领域的合规管理篇章之一，将在大体上按照“法律规定、合规风险、风险防范及管理建议”这个结构进行编写。本次将简单介绍招投标合规管理这个重要领域。
招标投标是基本建设领域促进竞争的全面经济责任制形式。招标投标最早起源于英国，自二战以来，招标投标影响力不断扩大，先是西方发达国家，接着世界银行在货物采购、工程承包中大量推行招标投标方式，近几十年来，发展中国家也日益重视和采用招标投标方式进行货物采购和工程建设。招标投标作为一种成熟的交易方式，其重要性和优越性在国内、国际经济活动中日益被各国和各种国际经济组织认可，进而在相当多的国家和国际组织中得到立法推行。
中国最早于1902年采用招标比价方式承包工程，当时张之洞创办湖北皮革厂，五家制造商参加开标比价。但是，由于中国特殊的封建和半封建社会形态，招标投标在中国近代并未像资本主义社会那样以一种法律制度形式得到确定和发展。
党的十一届三中全会以后，国家实行改革开放政策，招标投标才得以应运而生。经过几十年的发展，招投标制度在运行过程中，一方面累积了丰富的经验，另一方面也暴露出相应的问题。为此，全国人大及其常委会和国务院及各部门积极推动相关立法活动，做到有法可依有章可循，形成了覆盖各领域、各层级的招标采购制度体系。
一、相关法律法规等规定
1999年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），自2000年1月1日起施行。这是我国第一部规范公共采购和招标投标活动的专门法律，标志着我国招标投标制度进入了一个新的发展阶段。经2017年修正，《招标投标法》共六章六十八条，除总则和附则外，分别对招标，投标，开标、评标和中标，法律责任等问题作出了规定。
2002年6月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），自2003年1月1日起施行。《政府采购法》共九章八十八条，除总则和附则外，分别对政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑和投诉、监督检查、法律责任等问题作出了规定。
以上两部法律，是我国招投标领域两部主要法律，为配合和落实相关法律事实，国务院出台了《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》两部行政法规。
同时，国务院各相关部门结合本部门、本行业特点和实际情况，专门制定了相关部门规章、规范性文件和政策性文件。各级地方人大及常委会、各级政府及有关单位也制定出本地区招投标方面的地方性法规、规章和规范性文件，例如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购需求管理办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等等，由于篇目众多，在此不再列举。
二、招标投标典型合规风险
招投标是一种商业行为，在招投标过程中，存在以下几种典型合规风险：
（一）招标条件不具备
依据相关规定，招标通常需要具备：招标人已经依法成立、已经履行核准审批手续、有招标所需的资料、有相应的资金或资金来源，以及其他条件。但实践中也存在在项目未批准、初步设计及概算等应当履行的手续未批准、土地或规划手续不齐、资金来源未落实到位等情况下就开始招标的情况，这无疑会带来较大的风险，如承担缔约过失责任、承担行政或刑事处罚、项目未获审批导致前期费用损失、投资预算超标等不利后果。
（二）应招未招
大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款或援助资金的项目，依照相关规定，上述工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、设备材料采购，必须进行招标。违反以上规定，可能导致签订合同无效的后果，也有可能面临行政处罚，主管人员和直接责任人也可能面临处分。
（三）排斥或限制潜在投标人
实践中，可能存在以下行为，会被认定为排斥或限制潜在投标人：不向投标人或潜在投标人提供同样信息；不根据具体特点设立资格、技术、商务条件；以获得特定奖项为加分条件或中标条件的；要求提供与订立合同无关的材料；限定专利、商标、名称、设计、产地或供应商；限制投标人所有制形式或组织形式；不充分公开技术细节等。此种行为所导致的后果，详细可见《招标投标法》第五十一条规定。
（四）擅自终止招标
擅自终止招标，相关行政监督部门给予警告，根据情节严重可处罚款。给潜在投标人造成损失的，应当赔偿。
（五）招标单位人员泄露保密信息
在招投标过程中，招标单位工作人员泄露保密信息屡有发生，主要集中在以下几个方面：其一，向他人泄露潜在投标人名称、数量等可能影响公平竞争的；其二，向投标人泄露标底的；其三，泄露评标委员会名单的。出现以上情况，按照法律规定给予警告，可以处罚款、处分等措施。构成刑事犯罪的，追究刑事责任。也会导致中标结果无效。
（六）虚假招标
虚假招标即从形式上来说，招标流程成为象征性走程序的流程，名为招标，实为暗中指定。这种类型风险是目前出现后影响最大，情节最严重的风险点，在实践中所表现出来的主要情形也是多种多样，包括但不限于提前入场后补招标流程、私下选定中标人但为了满足形式合法而招标、关联企业之间已经确定中标人等情形。由此导致的法律后果也最为严重，可能会导致合同无效、招标单位面临赔偿和经济处罚、负责人受行政处分等。
三、风险防范及管理建议
招投标在社会中广泛应用，企业需谨慎处理相关合规风险甚至民事、刑事法律风险，作者提出个人相关意见，供各位企业管理者及相关人士参考。
（一）增强合规意识，加强合规培训
风险合规工作千头万绪，但总是意识先行。根据目前来看，招标投标工作已经具备较为完整的规章制度体系，但最终是依靠人的实践来落地。通过加强合规培训，增强合规意识，提高招标投标工作人员道德和纪律，形成自觉遵守规则的风气，是营造公开公证公平的市场交易体系最有效的路径。
（二）加强项目前期审核批准
对投标人而言，一定要对招标人及招标标的基本情况进行审查，包括经营资格和资质、报建手续是否完备、项目资金情况、后续履约能力、税务信用等级等。对招标人而言，招标条件是否达成、项目前期可研、匡算等，也需要做好审核。
（三）做好招投标合同管理
企业中标后，应做好合同管理，明确具体内容。并根据项目实际情况做好详细约定。
（四）避免招标形式不合法
尽量公开招标，以邀请招标为例外，若有必要进行邀请招标，则需经相应的审批程序；可在项目申请报告中明确招标方式，便于后续执行；建立自有招标平台，吸引潜在合作伙伴；建立和完善供应商管理体系及黑名单。
（五）加强过程合规管控，对风险点有意识地重点关注
避免有意或无意排斥或限制潜在投标人；招标文件需经公司内部决议以及法律专业人士审核；制定招标保密管理制度并严格执行；控制保密信息知晓范围。
（六）依法依规开展招标投标活动
避免虚假招标，依法开展招标活动；不得私下签署协议，避免出现黑白合同、抽屉协议情况；未经招标不得确认施工方，严厉杜绝先施工后补招标现象。
国有企业应当重视招标投标合规管理工作，搭建组织架构，执行招标投标流程，委托专业律师审查文件，经公司内部决议后依法依规开展工作。