24条修改，动了谁的奶酪？

前言：二年前的2017年5月12日，本律师首发本文。2018年1月，最高人民法院发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，宣告了婚姻法司法解释（二）第24条的实质废止。前事不忘，后事之师。如今，民法典婚姻家庭编关于夫妻共同债务制度规范已提上议事日程，现重发本文，有利于我们吸取教训、深刻认识“24条”存在的问题，更加科学、合理地界定夫妻共同债务，避免在法律条款上挖坑，绝不能有法律漏洞被利用而成为不良之徒行恶的“通行证”。
关于夫妻共同债务，最高人民法院《婚姻法》司法解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
根据上述规定，只要在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的，应当按夫妻共同债务处理，但二种情形除外。但我们知道，这二种例外情形在现实中几乎没有，完全可以忽略不计。
24条的问题，在于它的夫妻共同债务认定规则和举证责任。
它没有对夫妻应当承担的合理的、正常的共同债务与恶意举债予以区分，而是釆取一刀切的认定为共同债务的规则。
其致命之处在于将各种恶意举债，包括配偶与第三人串通伪造债务，为吸毒、赌博举债，为包情人举债，为个人挥霍举债，为私自赠与他人举债等各种恶意举债和非法债务，都按夫妻共同债务处理。
凭24条，任何一个人都可以随意让配偶无辜受害背负巨债，终其一生无法偿清，毁了一个人的人生。
对于任何一个公民，只要他遵纪守法，任何法律规定都不应该让其陷于恐惧、让其背负恶意债务，这是基本的立法价值取向；但可怕的是，在24条规则下，就算举债人的配偶即使意识到被负债的风险，也没有任何防范措施和救济措施，24条已丧失了基本的正义价值。
凭24条就可以让配偶一方背负巨额债务，导致人们对婚姻失去信心，对公正失去信心，对于个人和社会都是极大的伤害，极大地损害了家庭稳定、社会稳定和社会正义。
一种观点认为：在夫妻关系存续期间，既然一方经营所得等各种收入属于夫妻共同所有，那么一方所负债务就应当是夫妻共同债务。
这种观点的错误在于无视婚姻中个体的独立和夫妻共同财产的处分规则。认为既然是夫妻就应当对另一方的恶意、非法债务承担偿还责任的观点，将夫妻捆绑一起，完全与现代文明背道而弛。另一方面，在夫妻关系存续期间，配偶一方经营所得虽属于夫妻共同所有，但既然是夫妻共同财产，其使用或支出就必须经夫妻合意，或者符合一定的规则，不能因为是一方的收入，就可以任由一方为所欲为。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。如果一方伪造债务或者恶意举债，企图让另一方承担该不法债务，法律是不允许的。但是，如果配偶一方所举债务确实用于投资经营，而生产、经营的收益归夫妻共同所有，配偶另一方确实分享了该债务所带来的利益，那么所举债务即使经营亏损了，作为夫妻共同债务也是合理的。但是举证责任由谁承担、由谁来证明这个债务用于投资经营？从法的价值取向以及债权人与举债方的配偶所能运用的预防风险措施、法律救济手段角度分析，举证责任由债权人承担是合理的。如果债权人能够证明夫妻另一方分享了该债务所带来的利益，或基于夫妻合意所负的债务，认定为夫妻共同债务是没有问题的。
另一种观点认为：为了社会交易效率和安全，即使一部分配偶被无辜负债也是为社会交易效率所付出的必要牺牲。
这种看法，根本就是无视法的价值基本取向，是非常错误的。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是司法的基本要求，不让任何一个无辜的人受害是法的正义价值的基本要求，正义优先于所谓效率是法的价值位阶原则的必然要求。更何况，24条造成的被负债的群体人数非常多，社会影响非常恶劣，绝不仅仅是个案。
还有一种观点认为，24条是为了防范配偶之间串通损害债权人利益，为保护债权人利益所必须，所以不能改。
对于这个观点，首先，没有任何科学统计数据证明配偶就一定串通损害债权人的利益。反而，统计显示：自十年前本人指出24条存在的问题并提出必须或废或改后，因24条而被无辜负债的配偶数量日益宠大，近二年以来更呈现暴增之势。其次，就算我们废止“24条”，恢复到“24条”之前的夫妻共同债务的认定采取由债权人举证证明举债用于夫妻共同生活的原则，债权人也完全可以控制自己的风险并得到较大的法律救济：
第一，在经济交往之中，债权有可能得不到实现，是可以预见的，也是经济关系中必须承受的风险之一。
第二，债权人在形成债权债务时，他应当尽一定的谨慎和注意义务，可以对风险作出判断和控制，如果认为有风险，他可以不交易。将债权人应当承担的谨慎和注意义务完全免除，并转嫁给被负债的配偶，是错误的。
第三，债权人如果认为需要债务人配偶承担责任，他完全可以让债务人夫妻双方共同签名确认。
第四，在债权债务形成之后，如果认为债务人转移财产或约定将举债方的财产分给其配偶以减少偿付能力的，债权人可以依法提起无效之诉或撤销之诉。
第五，在绝大多数案件中，举债方为了自己的利益往往也巴不得让配偶承担共同债务，会配合债权人举证其举债用于夫妻共同生活。并且，在形成债权债务时，债权人也完全可以要求债务人提供相关证据证明该债务用于夫妻共同生活。
第六，即使有的夫妻双方想要串通损害债权人利益，但该举债人必须面临着被列入失信被执行人名单等巨大压力，其举债串通损害债权人的成本较高，举债人不得不有所顾忌。相反，24条的存在，对于债权人和配偶一方串通造假、恶意举债而言，他们完全可以无所顾忌，因为24条对他们极其有利，基本可以得到支持，也很难查出其串通造假或恶意负债的事实，即使查出了其违法成本也较低。只要举债人配偶有足够偿付能力，举债人也不必担心自己会被列入失信被执行人名单。
在24条面前，举债方配偶不能预见且没有任何防范被负债风险的措施。而即使废止24条，债权人仍然可以预见且有多重控制风险和法律救济措施。从法的价值取向上，任何法律不得使公民无辜受害，就债权人利益与举债方配偶权益的平衡而言，婚姻法也应当体现对弱者的保护功能，所谓“两害相权取其轻，两利相权取其重”：因为一旦使公民被无辜负债，不论对于个人情感还是对于社会的正义都是非常严重的伤害，不让无辜的公民受害应是价值首选之义，这是“利之重”；而修改或废止24条，即使债权人利益有受损，但由于债权有可能得不到实现是可以预见且有多种防范风险和保护救济措施，对于债权人的伤害并不大，更何况，我们完全可以制定更加合理的认定原则把债权人的伤害减到最轻，这是“害之轻”。
最高法院出台的“两补一通”根本无法解决24条存在的问题。
我们必须清楚的是，24条最大的问题是夫妻共同债务认定规则和举证责任问题。只要24条的夫妻共同债务认定规则和举证责任不加以改变，24条的问题永远存在。“二补一通”实质意义不大，因为它根本没有涉及到24条的夫妻共同债务认定规则和举证责任问题，在规则不变前提下，法官如何认真审查也是于事无补。
根据二个补充规定的内容，夫妻一方与第三人串通，虚构债务，在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。在以前的司法实践中，只要有证据证明是串通虚构债务的，或者从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务的，法院也不会认定为夫妻共同债务。但问题在于，这个举证责任由被负债的配偶承担，被负债的配偶根本就没有办法去证明它是串通虚构债务，也没有办法证明它是从事违法犯罪活动中所负债务。非法债务也好，恶意债务也好，如果举债人与债权人有转帐有借条，且他们都自认，法官总不能凭自由心证就认为它是虚构的或者认为它就是恶意债务吧？根据24条规则，最后只能被认定为夫妻共同债务。
只要24条不改不废，根本没有可行的办法来避免其带来的危害。有人说，可以根据2016年3月份最高人民法院院长信箱《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》以及2014年最高人民法院民一庭针对江苏省高级人民法院的请示作出的函复内容，即“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”的规定作为非夫妻共同债务的抗辩。最高人民法院在上述院长信箱中仍然坚持认为24条符合立法精神，坚持“内外有别”论，坚持其原则没有问题，但又称“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”。即使如此，在举证责任上，其还是要求举债人的配偶承担举证责任。举债人举债，其配偶并不知道，也不知道他是否真的有举债，更不知道所谓的债务用在哪里？对于不知道的甚至是没有的东西，他的配偶又拿什么来证明所谓的债务没有用于夫妻共同生活？要求证“无”，逻辑上是讲不通的，也是难于实现的。并且，在司法实践中，即使被负债的配偶提供了银行流水、家庭支出等单据证明家庭生活支出都由其个人承担，也被认为“不足以证明并非用于夫妻共同生活”而直接适用24条被判决为共同债务。而且，令人不解的是，如果认为这个规则是合理的，为何不在对24条作出补充规定时，光明正大地直接写入24条，以便让法官适用，反而遮遮掩掩，仍然以民一庭函复、以院长信箱存在，非要搞得这么神秘？我们的基层法官有太多的案件、有太多的压力，每一个法官不一定都去研究和适用院长信箱、民一庭答复精神。更何况，该函复规则也根本解决不了24条存在的问题。
24条，已成了某些配偶进行要挟的武器。不时，听到有当事人的配偶对她说，这个财产分配方案你接不接受？你不接受，我就搞个债务，不仅让你一分钱也分不到，还要让你终身负债。而且，他还成功了！因为，24条就是他的法宝。24条成了卑鄙者的通行证，这是法律人的悲哀，也是家事法的羞耻。
24条或改或废，是历史的必然，也是正义价值的必然选择！我深信并且坚信这一点。
但有人就是想拖，想等到民法典来解决。对于这个问题，早解决早好。继续拖下去，必定会有更多无辜的人受害，问题会越积越大，会严重影响家庭稳定、社会稳定和社会正义。
24条修改，究竟动了谁的奶酪？究竟是谁在害怕？