引言
“拍黄瓜的厨师跳槽被索赔10万？”2024年7月，最高人民法院公众号报道的一起竞业限制纠纷案例，再次引发公众对竞业限制协议滥用现象的热议。竞业限制是指用人单位与劳动者间关于劳动者在离职后的一段时期内不得从事与原用人单位存在竞争关系的相同或相似的工作的约定。同时，法律明确规定，竞业限制协议适用主体限定于高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。竞业限制协议的核心目的是保护相关主体对商业秘密所拥有的独占性、排他性权利，这些权利能够为企业实现具体的经济利益。也因此，用人单位滥用竞业限制的现象愈发普遍，不仅损害了劳动者的合法权益，甚至会导致一定范围内竞争失序，影响市场经济的健康有序发展。当前，我国商业秘密保护的法律体系尚不完备，在商业秘密保护方面，《反不正当竞争法》的确可以针对侵权行为予以补救，“但大量诉讼成本、时间、精力的耗费使有限的赔偿数额对于本已受重创的企业来说无异于杯水车薪。”我国不具备取消竞业限制制度条件，竞业限制存在的正当性亦并非本文关切议题，然上述讨论无疑折射出竞业限制应用中主体泛化趋势明显，尤其是“其他保密人员”范围无限扩张的乱象已引发全社会的广泛担忧。
随着劳动力要素的价值跃迁，劳动者自由流动以及由此构建的竞争性劳动力要素市场的重要性日益凸显。竞业限制协议适用泛化包含多重原因，除法律对竞业限制协议的规定不完善、企业对经济利益最大化追求、劳资双方立约地位不平等外，还包括法院对竞业限制主体的司法审查偏形式化，在此背景下，司法实践中重塑理念以及对主体进行实质审查是对泛化适用纠偏的现实需要。
一、检视：竞业限制主体司法认定的实践样态
（一）相关案例的筛选与总结
本文在公开裁判文书平台检索了裁判日期在 2022 年 5 月 1 日至2024 年 4 月 30 日 ，案由为“竞业限制纠纷”的生效民事判决书，通过对内容的甄别和匹配后整理出 100件有效案例。
（二）劳动者岗位及类型分析
在统计分析的100个案例中，根据判决书载明的劳动者岗位名称明确劳动者从事的岗位，大致可分为以下几类：
1.董事长、首席财务官、经理、营销总监、大区总监、厂长、副厂长；
2.工程师、技术支持、副总工、研发人员、技术人员、运营专家、产品专家；
3.培训机构教师、销售、采购、信息编辑、加工人员、客户拓展、厨师、设计师、保安班长、检测员、运营人员、维修工、业务员、班长、仓库管理、健身教练、法务专员、店长、网络推广、交易员、操作工。
竞业限制的适用对象限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。通过对上述案件主体分类，第1类可归类于高级管理人员，共有8件案件，占比为8%。《劳动合同法》未就高级技术人员的范围作出详细规定，结合具体案件中的劳动者岗位性质及法院认定情况，2类中人员可归类为高级技术人员，经统计，共28件，占比28%。3类人员的岗位明显不属于高级管理人员及高级技术人员，可以认为企业与该类劳动者签订竞业限制协议，是因企业单方认为该类劳动者为“其他负有保密义务的人员”，该类案件共64件，占比64%。
图1 劳动者主体类型分布
（三）竞业限制协议的效力认定情况
100件案件中，法院认定用人单位和劳动者签订的竞业限制协议有效的为90件，占比90%。10件案件中，竞业限制协议被认定无效。其中：因用人单位和劳动者不存在劳动关系，从而认定竞业限制协议无效的2件；因仅约定竞业限制义务而未约定任何经济补偿，因此认定无效的2件；因用人单位未在竞业限制协议盖章，认定无效（不成立）的1件；因劳动者并非竞业限制适格主体而认定无效的5件。
图2 10件确认协议无效案件原因分析
（四）法院认定“负有保密义务的人”主体的实践概括
通过对上述案例的分析，可以看出，在竞业限制纠纷案件中，非“高级管理人员、高级技术人员”的劳动者所占竞业限制纠纷案件的比重较高，且绝大部分该类人员签订的竞业限制协议都被认定为有效。上述5件因主体问题而认定竞业限制无效的案件，其涉及的劳动者全部都是负有保密义务的人。在梳理中发现，法院在审查该类案件时，在对竞业限制协议的效力以及劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”，存在不同认定方式，经过对64件涉及“其他负有保密义务的人员”案件的梳理，可总结为以下几种类型：
1.不作审查。即判决中没有任何关于合同效力及竞业限制主体的表述，直接论述是否存在竞业限制行为。部分判决只引用了《劳动合同法》第二十三条即“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项……”，该类案件仅引用该条进说理的判决亦归为此类。经过梳理，共计15件，占比23.44%。
2.形式审查。即仅以普通民事合同中意思表示真实、不违反法律、行政法规强制性规定来审查竞业限制合同效力，论述中未涉及劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”及竞业限制主体的认定，该类案例共计22件，占比34.38%。
3.形实参半。即法院在审理时，就劳动者是否是竞业限制主体进行认定，但是仅仅是从劳动者岗位及工作内容方面进行简单考量，从而判定其是否属于“其他负有保密义务的人员”，并未从商业秘密的构成要件进行论述。该类案件共计22件，占比34.38%。
4.实质审查。即法院在判决时，不仅就劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”进行认定，而且还从商业秘密的构成要件进行实际的考量，从而判断劳动是否真正属于“其他负有保密义务的人员”。该类案件共计5件，占比7.81%。通过对比，可以发现在实质审查的情况下，更易认定竞业限制协议无效。
图3 法院审查方式分布
综上，实践中，法院在审理涉及“其他负有保密义务的人”的纠纷时，存在竞业限制主体泛化适用的情形，表现为只要双方签订竞业限制协议，就应当尊重意思自治，认定协议有效。部分案件中，虽法院对竞业限制主体资格进行审查，但是审查时仅简单考量劳动者岗位及工作内容，就径行判断劳动者属于能够接触商业秘密的人员。从商业秘密构成要件出发，对案件涉及的保密内容进行甄别是否属于商业秘密，从而对竞业限制主体进行实质考量的案件占比较小。而在进行实质审查的情况下，认定协议无效的概率较高，可见在竞业限制主体泛化适用的情形下，竞业限制协议亦被泛化认定为有效。
二、追问：竞业限制协议泛化认定的归因分析
（一）法律供给层面
1.有限的评判作用：法律规范缺位
现行竞业限制制度法律规范框架下，针对协议效力评判的条文主要体现在《劳动合同法》第二十四条第一款，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
该条限定了竞业限制中劳动者一方的主体范围，可见立法者在设计竞业限制制度时已考虑到主体可能被滥用的问题，并就此设置了遏制手段。但主体适格与否对协议效力的评判和指引的作用有限，一是条文表述缺位，尽管法条暗含了用人单位不得与“两高一密”的人员以外的人签订竞业限制协议，但并未明确规定如劳动者不属于前述范围时，会导致竞业限制协议当然无效；二是条文理解存歧，虽该款第二句涉及到“约定不得违反法律、法规的规定”属效力性强制性规定，却因该条文前半句列举的内容为“竞业限制的范围、地域、期限”，如仅从文义解释角度，确实会产生不同的理解，在一定程度上会导致法官忽略对主体的审查。
2.模糊的认定边界：兜底标准不明
根据前文裁判文书样本分析情况，竞业限制纠纷中涉及“其他负有保密义务的人员”主体的案件数量占比最高。法律规定采用兜底表述旨在保证规则内容的周延完整，但这不可避免地为用人单位提供了可操作空间，导致竞业限制协议被滥用、功能被异化。相较而言，司法实践中对“两高”人员的身份容易认定，但对“一密”人员的认定，囿于兜底条款规定的笼统模糊，是主体被泛化认定的主要原因。一是商业秘密本身认定难。商业秘密的界定是司法实践中的难点问题，作为一种具有实际的或潜在的商业价值的无形财产，其合理边界始终存在争议；二是法律滞后性问题凸显。随着经济社会的高速运转，兜底条款的认定标准越来越模糊，如互联网科技、平台经济、直播等新兴行业的诞生发展，除法律专业知识外，对主体适格的判断还有赖于法官的日常认知、生活经验以及社会知识，也为法院合理认定“一密”人员带来诸多挑战。
（二）审理思路层面
笔者认为，在我国劳动法语境下，涉及“负有其他保密义务的人员”时，竞业限制协议的可保利益应限于商业秘密。只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的规则被限制在特定的范围内。依据前述基本构造，在企业商业秘密得到保护的同时，劳动者的基础性自由权利正经受限制甚至损害。在劳动合同法律关系中，竞业限制与商业秘密是相伴而生的，没有商业秘密则竞业限制无从谈提。审判实践中，因法官认知导致的主体泛化认定具体表现为两种情形：
1.疏于考察型。表现为完全不考察竞业限制保护客体是否存在。不少司法裁判中，法院就用人单位是否存在需要保护的商业秘密不进行任何审查，即不考虑竞业限制的前提和目的，这种现象直接体现为部分案件甚至无需用人单位对此承担任何举证责任抑或是说明义务。如一起案件中劳动者工作岗位系厨师，但纵观判决全文，用人单位答辩意见、法院事实认定及判决说理中均未出现任何关于“商业秘密”的相关阐述，法院说理直接自竞业限制协议解除的依据展开，没有审查用人单位是否存在需要保护的商业秘密。
2.认识偏差型。表现为将企业所有经营信息都纳入竞业限制保护对象。如劳动者抗辩自己不是义务主体，法院则以劳动者的工作内容系公司业务工作中的重要组成部分而认定协议有效，完全不考虑竞业限制保护的客体是什么。又如另一起案件中，劳动者为培训学校前台，法院认为劳动者可能接触客户名单，即判定劳动者负有竞业限制义务。这些案件中，法院裁判偏离了竞业限制立法本意，不从商业秘密的保护角度探究订立协议的前提是否存在，这显然是裁判逻辑的重要缺失，包括：
（1）审理思维失当：民事合同思维的僵化运用
过度强调意思自治原则，是司法实践中竞业限制协议主体审查重形式轻实质最明显的表现方式。通过前文对判决文书的梳理可以看出，“双方意思自治”是许多法官审查竞业限制效力时关注的重点，甚至是唯一考量因素。对竞业限制的特殊属性的忽略，导致进入诉讼的竞业限制纠纷中绝大部分劳动者都被认定为属于竞业限制义务主体。但实际上，竞业限制协议并非平等主体之间自由协商的产物，劳动者虽享有形式上的缔约自由，但是内心真实意思表示被弱化。毋庸置疑，从经济基础、社会地位、信息资源等方面比较劳动者与用人单位间的实力，劳动者均处于弱势地位，这也是《劳动合同法》本身具有社会法属性的主要原因之一。意味着契约自由原则不能作为审查竞业限制协议所遵循的唯一原则。 裁判认定有效的理由大多依据《民法典》第143条，“ 双方意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定。” 法官适用上述条款时，注重审查的方向是双方意思表示的自由程度，这样会更加倾向认定协议有效。法官的裁判思维也仅局限于民法的原理之中 ，忽略了竞业限制协议中劳动合同的性质，这样的审理思路，完全忽视了劳动法的精神和理念 。
（2）裁判方法笼统：未合理平衡劳资双方利益
劳资双方地位天然不对等可能导致竞业限制协议的订立能够充分体现用人单位的意志，而劳动者的自由择业权则易遭受过度限制和制约。实践中，许多劳动者被要求在入职时签订竞业限制协议，绝大部分协议是用人单位提供的格式合同，如劳动者拒绝签订，则可能因此失去就业机会，这种迫于就业压力、经济压力订立的协议是一种形式平等而实质不平等的契约。由此，劳动法必须对利益分配的意思自治进行干预，限制竞业限制协议中合同自由原则的适用，以平衡双方利益关系。
结合前文所述，竞业限制协议形成的应然逻辑为：企业存在需保护的商业秘密，因此劳动者负有保密义务，后双方达成竞业限制合意，劳动者适度放弃自主择业权，企业支付对价补偿。
图4 竞业限制协议形成的应然逻辑
形式审查结果下的实然逻辑为：双方签订竞业限制协议，因劳动者未举证证明意思表示不真实，故劳动者负有保密义务，因此劳动者属于竞业限制义务主体，劳动者应适度放弃自主择业权。
图5 形式审查结果下的实然逻辑
这种审查方式显然是裁判逻辑的颠倒，必然导致竞业限制主体司法认定的宽泛。另外，多数案件中，因劳动者未就主体进行抗辩，法院即肯定了合同效力。部分案件中，劳动者提出自己不掌握商业秘密，不是适格主体，但法院却未对此做出任何回应，径直以双方意思自治为由认定劳动者受竞业限制约束。
三、纠偏：竞业限制协议主体实质审查的正当性证成
毋庸置疑，竞业限制的泛化适用不仅侵害了劳动者的合法权益，限制劳动力的合理流动，也会对科技创新发展产生阻碍。司法实践中，既有的重形式轻实质的司法审查理念显然存在诸多弊端，应予纠偏。竞业限制协议主体实质审查的正当性体现在三个维度：
（一） 微观视角：劳动法视域下的特殊保护
如前文所述，竞业限制保护的客体是企业的商业秘密，但此处的“保护”应置于劳动法社会法律体系框架，力求实质平等和最大程度保护劳动者权益。就业是最基本的民生，从权利位阶角度而言，涉及人身权益保护的相关的权利应优先考虑，企业的商业利益竞争资源排在第二顺位，突出“以人为本”，竞业限制制度的总体设计应当是向劳动者权益这一方倾斜的。因此，评价竞业限制协议的效力，需要充分考量劳动者的合法权益，而非仅从保护用人单位利益出发。而对劳动者的不合理限制，将不可避免地限制他们职业生涯的发展和专业能力的实现。为保障劳动者合法权益，有必要对竞业限制协议所适用的主体范围从严把握，将竞业限制对劳动者自由择业权的负面影响降至最低。
（二）中观视角：保护行业公平竞争、创新发展的现实需要
竞业限制主体泛化的后果呈现出对劳动者个体流动的不正当限制，但其影响范围不限于劳资双方的从属性关系。在竞争激烈的商品市场，企业假借商业利益保护之名而行排除、限制行业竞争之实的成本并不高。部分用人单位利用竞业限制锁定劳动者，从而获取不正当的竞争优势。尤其是新能源汽车、新型直播行业领域竞业限制泛化适用的突出情况，并且有向传统行业蔓延的趋势。
如竞业限制主体泛化无法得到司法裁判的否定性评价，极有可能激励竞业限制协议滥用的行为。申言之，即便劳动者获得充分补偿，借由竞业限制协议混淆自治行为和垄断行为，仍会产生巨大的社会成本。这种超出企业正当商业秘密保护的范畴的滥用将严重损害市场竞争秩序，也倒逼司法实务界重新审视既有的裁判理念。竞业限制主体适格是协议有效的起点，在司法实践中实质审查、严格限定，有助于纠正竞业限制功能异化导致的竞争失序，如此亦符合竞业限制制度预设价值的应有之义。
（三）宏观视角：劳动力要素市场化配置的必然要求
《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》等文件多次强调，要强化要素的自由流动和要素的市场化配置。劳动力要素是其中的关键环节，竞业限制协议的滥用，限制了劳动力要素在市场的自由流动，不利于劳动力市场的自由竞争。对竞业限制协议主体实质审查，是治理竞业限制滥用现象的必要举措，法院审理竞业限制纠纷案件过程中，有必要充分、全面、实质审查主体是否适格，以司法裁判为标尺和导向，遏制竞业限制功能的异化。
对竞业限制主体司法认定泛化的纠偏，有助于健全劳动力和人才流动要素配置机制，畅通劳动力和人才要素流动渠道，构建公平合理、顺畅有序的劳动力和人才要素流动格局，从而可以带动人力资本、信息技术、科学创新等要素的全面发展。
四、求解：竞业限制协议主体实质审查之路径
司法实践中，不审查判断劳动者是否能够接触到企业的商业秘密，忽视对竞业限制目的和客体的考察，仅以劳动者作为完全民事行为能力人的签署行为进而认定协议有效，无疑纵容了商业实践中竞业限制协议的滥用，同时审查标准及裁判尺度的不统一，可能产生类案不同判的现象，影响司法公信力。对竞业限制主体泛化适用应在源头预防，以准确厘定商业秘密为前提，细化劳动法领域下商业秘密的构成要素，区分高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员的审查标准和关键要素，提升司法规制的准确性、必要性、有效性。
（一）准确厘定：细化劳动法领域下商业秘密的构成要素
商业秘密保护的规定处于反不正当竞争法与知识产权法之间，也与劳动法存在紧密联系。关于商业秘密概念，我国《反不正当竞争法》第九条明确规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的属性可归纳为秘密性、价值性和保密性。
1.两种法域下商业秘密界定的区别
竞业限制是对商业秘密的前置保护，与事后救济的竞争法相比对商业秘密的界定应有所区别，具体表现为：
（1）范围更窄：仅限于劳动者任职期间所知悉
竞争法领域的商业秘密与签订协议无关，而劳动法领域中对于商业秘密的保护则依赖于劳动合同关系。前者的主要目的为维护社会公平竞争秩序以及商业道德，防止他人积极作为的恶意、故意窃取商业秘密，从而影响社会公共利益的稳定，该商业秘密更侧重于公法中的保护。基于劳资双方的劳动合同关系，才产生劳动者法定或者约定的保护用人单位商业秘密的义务，因此，该保护的范围应仅限于劳动者任职期间所知悉的与单位有关的商业秘密。
（2）内容更具体：以劳动合同为依据
竞业限制中的商业秘密限定有赖于意思自治，更强调以保护双方约定的劳动合同范围内产生的保密义务。因此，劳动法领域的“秘密”的内容更具体，以用人单位与劳动者之间签订的劳动合同为依据，在劳动者履行合同的过程中所知晓的用人单位的商业信息、经营信息或者技术信息等，以及该单位劳动者知晓的不得为公众所知悉的秘密应当属于劳动法领域“秘密”的保护范围。
2.竞业限制中“商业秘密”构成要素认定标准的细化
竞业限制纠纷中，企业的举证责任应轻于商业秘密侵权诉讼，一方面企业仅需举证存在需要保护的商业秘密，无需举证秘密受到了侵害；另一方面，竞业限制协议有关商业秘密的认定总体虽仍需从秘密性、价值性和保密性出发，但其构成要素认定标准应当进一步细化。
（1）价值性：关联性标准
实务中，对于商业秘密的价值性争论较少，“价值性”论证也较为容易，应采用“关联性标准”进行审查。用人单位需要证明有关信息与创造经济利益或竞争优势存在着关联性，无需对信息的商业价值进行具体化、绝对化的证明。法官可通过考察该企业是否对该信息的形成付出成本、该信息是否能够直接或间接为公司带来经济利益等进行判断。以某房地产企业的某项目分析报告为例，虽该项目尚未给企业产生直接经济价值，但可以为企业带来竞争优势，如开发更多客户、降低工作成本、提高利润产生效率等，该信息即应当被认定具有价值性。
（2）保密性：有效性标准
保密性，即用人单位应“采取相应的保密措施”。判断用人单位采取的保密措施是否达到“相应的”程度要求，应当结合商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素综合判断。用人单位除证明采取了保密措施，还需证明保密措施的有效性，即采取的保密措施是具体的、特定的，且相关信息无法直接在公共领域被获悉，并不被企业内所有劳动者普遍知晓。可从双方是否签署保密协议、用人单位是否制定明确具体的保密制度（如培训、规章制度）、是否对电子设备或账户设置限制访问的保密措施、是否设置物理防范措施等综合进行认定。
（3）秘密性：“不易获得”标准
秘密性，即信息应“不为公众所知悉”。用人单位在举证秘密性要件时，应当证明其主张的商业秘密内容是劳动者不经过努力和耗费一定的资源则无法获得的商业信息。较为典型的如客户信息，客户名称、联系方式、交易记录等一般性客户信息，相关领域的劳动者可能从外部直接获得，不构成商业秘密；但经用人单位提炼总结的客户需求和双方交易价格折扣率信息等内容，则并非一般劳动者所能够知悉，劳动者不付出努力的情况下无法获得，可能构成商业秘密。
（二）分层考察：“其他负有保密义务的人”的实质审查
现代企业中的分工细化使得劳动者内部呈现异质性。在同一企业内，董事长与普通员工虽同样具有劳动者身份，但权利保障的实际需求有所差异。高级管理人员、高级技术人员本身在用人单位中发挥重要作用，具有较高的职位和更强的能力，较之相对弱势的的一般劳动者，“两高”与用人单位之间的关系相对均衡。因此，法官在认定两类不同主体时，应采用不同的考察标准和方法。
1.推定适用：“两高”人员当然负有保密义务
根据《劳动合同法》的规定企业的“高级管理人员”和“高级技术人员” 被当然认为负有保密义务,法律上推定这两类人员不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由主张免责。即无论其是否实际掌握企业的商业秘密，都推定其负有保密义务。
（1）高级管理人员认定，应根据《公司法》第216条第1款规定并结合劳动者的具体岗位认定。即用人单位仅需证明劳动者所处职位属于公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员范围之内，无需对高级管理人实际掌握商业秘密再行举证。另外，如劳动者实际行使了公司重要事项决策、管理的职权，且薪资水平高于其他普通员工的，可以认定其属于高级管理人员。
（2）高级技术人员的认定。通过前文对相关司法裁判的梳理，可发现在“高级技术人员”上的争议相对较少。虽现行法律对“高级技术人员”并没有明确定义，但高级技术人员所对应掌握的技术信息，相较于经营信息和其他商业信息，其“保密性、秘密性、价值性”特征更为明显，因此，可从劳动者所处岗位、专业技能和职称等级三方面内容认定其是否属于高级技术人员。
2.严格限定适用：对“其他负有保密义务的人”实质审查
在主体涉及“其他负有保密义务的人”的竞业限制纠纷中，用人单位应承担主要举证责任，不仅需要对竞业限制协议的适用前提予以说明，证明竞业限制协议具有适用的必要性，还应当对劳动者知悉并且接触商业秘密进行充分举证。
（1）强化说明义务：知悉+接触
法院应严格审查该劳动者是否知悉用人单位的商业秘密，是否属于明确的负有保密义务的人。可要求用人单位举证商业秘密的类别、内涵，并应当在法庭上披露“涂黑” 后的商业秘密文档样本。用人单位举证的商业秘密，不能是笼统的、含糊的，应当是确定的、具体的。
就实际接触的认定，可以参考判定著作权侵权行为时采取的 “实质性相似加接触”的基本规则，对于行为人是否存在接触可能性或者有实际的接触，由法官采用高度盖然性的一般标准。“接触”不仅包括物理层面的直接接触，还包括具备接触的可能性或者获取相关信息的条件。考察要点可包含：是否签订保密协议或者在合同中约定保密义务；是否通过章程、培训对劳动者提出保密要求；劳动者能否接触、获取商业秘密的设备；用人单位对相关信息的访问、存储、复制是否采取限制措施等。
（2）重点要素考察
①所处岗位。当劳动者的岗位为经理、部门负责人、主管时，在一定职权范围内具有决策权，更有可能接触或知悉商业秘密。当劳动者是业务员、一般销售人员等基层岗位员工时，通常难以接触或知悉相关事项。结合我国竞业限制泛化实践来看，普通销售人员、一般技术人员，甚至保安等普通劳动者均有被纳入竞业限制主体范围的案例。这类人员知悉、掌握用人单位商业秘密的可能性极小，且普遍就业技能偏低、学历不高，可从事工作的种类和范围有限，如签订竞业限制协议，其就业权利容易被实质性侵害，司法实践应当将这类人员从竞业限制适用主体范围中排除。
②工作内容。可以根据劳动者工作内容判断其了解、知悉、掌握用人单位商业秘密的可能性。前文所述案例中，劳动者刘某仅从事常规冷菜的制作，并不会接触和掌握公司的商业秘密。又如上海市第一中级人民法院审理的一起涉及宽带安装工的竞业限制纠纷中，一审法院判决劳动者应支付公司竞业限制违约金。二审法院认为劳动者在职期间一直从事家庭宽带安装运维工作，并不接触专属于公司且能给公司带来独特的优势竞争地位的商业秘密，劳动者不是竞业限制适格主体，对该案进行了改判。相反，如劳动者系案涉商业秘密的主要开发人员，或者员工的工作任务正是利用案涉商业秘密为企业谋取经济利益，这种情况显然接触商业秘密的可能性更大。
③工作年限。劳动者工作年限越长，越有可能接触或知悉商业 秘密，并且伴随着劳动关系存续年限的增长，其与用人单位之间的信赖关系亦会更加稳固，更有可能获知、掌握商业秘密。
④个人信赖明显行业从严审查。在个人信赖特征较为明显的行业，商业秘密成立但也可能不被保护，即用人单位举证商业秘密成立且劳动者使用了相应秘密信息的情况下，只要客户是基于对劳动者个人信赖而自愿选择与新单位交易，用人单位也不能获得侵权救济。此种情况下，应考虑限制劳动者择业自由是否存在必要性。
对于教育培训教师、中介、健身教练等个人信赖明显行业的从业人员，用人单位不得仅仅以上述人员接触其客户信息为由主张相关人员属于竞业限制的适格主体。涉及此类人员的案件，用人单位应对存在客户信息之外其他值得保护商业秘密进一步举证。如从客户信息的内容、客户数量、交易对象稳定性进行综合判断，如该信息是否仅包含客户名称、联系方式等基础信息，是否具有名称以外的深度信息，是否符合容易集中从公开渠道获取的特点等。在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，仅以上述人员接触其客户信息为由主张劳动者系负有保密义务的人员不能成立，双方签订的竞业限制协议应属无效。
结语
就业是最基本的民生，只有实现自由劳动才能保障劳动者的生存与发展。《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》明确提出要“健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才跨地区顺畅流动”。统一劳动力要素市场作为统一大市场的关键部件，是现代化经济体系建设的客观条件和必然要求，是中国式现代化的重要组成部分。竞业主体泛化现象限制了劳动力资源的社会性畅通流动，审判实践中，人民法院要严格审查劳动者，特别是涉及“负有保密义务的人员”是否属于应当承担竞业限制义务的主体，对竞业限制主体不适格的协议应认定无效，旗帜鲜明否定侵害劳动者自主择业权的违法竞业限制行为，畅通劳动力资源的社会性流动渠道。
“拍黄瓜的厨师跳槽被索赔10万？”2024年7月，最高人民法院公众号报道的一起竞业限制纠纷案例，再次引发公众对竞业限制协议滥用现象的热议。竞业限制是指用人单位与劳动者间关于劳动者在离职后的一段时期内不得从事与原用人单位存在竞争关系的相同或相似的工作的约定。同时，法律明确规定，竞业限制协议适用主体限定于高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。竞业限制协议的核心目的是保护相关主体对商业秘密所拥有的独占性、排他性权利，这些权利能够为企业实现具体的经济利益。也因此，用人单位滥用竞业限制的现象愈发普遍，不仅损害了劳动者的合法权益，甚至会导致一定范围内竞争失序，影响市场经济的健康有序发展。当前，我国商业秘密保护的法律体系尚不完备，在商业秘密保护方面，《反不正当竞争法》的确可以针对侵权行为予以补救，“但大量诉讼成本、时间、精力的耗费使有限的赔偿数额对于本已受重创的企业来说无异于杯水车薪。”我国不具备取消竞业限制制度条件，竞业限制存在的正当性亦并非本文关切议题，然上述讨论无疑折射出竞业限制应用中主体泛化趋势明显，尤其是“其他保密人员”范围无限扩张的乱象已引发全社会的广泛担忧。
随着劳动力要素的价值跃迁，劳动者自由流动以及由此构建的竞争性劳动力要素市场的重要性日益凸显。竞业限制协议适用泛化包含多重原因，除法律对竞业限制协议的规定不完善、企业对经济利益最大化追求、劳资双方立约地位不平等外，还包括法院对竞业限制主体的司法审查偏形式化，在此背景下，司法实践中重塑理念以及对主体进行实质审查是对泛化适用纠偏的现实需要。
一、检视：竞业限制主体司法认定的实践样态
（一）相关案例的筛选与总结
本文在公开裁判文书平台检索了裁判日期在 2022 年 5 月 1 日至2024 年 4 月 30 日 ，案由为“竞业限制纠纷”的生效民事判决书，通过对内容的甄别和匹配后整理出 100件有效案例。
（二）劳动者岗位及类型分析
在统计分析的100个案例中，根据判决书载明的劳动者岗位名称明确劳动者从事的岗位，大致可分为以下几类：
1.董事长、首席财务官、经理、营销总监、大区总监、厂长、副厂长；
2.工程师、技术支持、副总工、研发人员、技术人员、运营专家、产品专家；
3.培训机构教师、销售、采购、信息编辑、加工人员、客户拓展、厨师、设计师、保安班长、检测员、运营人员、维修工、业务员、班长、仓库管理、健身教练、法务专员、店长、网络推广、交易员、操作工。
竞业限制的适用对象限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。通过对上述案件主体分类，第1类可归类于高级管理人员，共有8件案件，占比为8%。《劳动合同法》未就高级技术人员的范围作出详细规定，结合具体案件中的劳动者岗位性质及法院认定情况，2类中人员可归类为高级技术人员，经统计，共28件，占比28%。3类人员的岗位明显不属于高级管理人员及高级技术人员，可以认为企业与该类劳动者签订竞业限制协议，是因企业单方认为该类劳动者为“其他负有保密义务的人员”，该类案件共64件，占比64%。
图1 劳动者主体类型分布
（三）竞业限制协议的效力认定情况
100件案件中，法院认定用人单位和劳动者签订的竞业限制协议有效的为90件，占比90%。10件案件中，竞业限制协议被认定无效。其中：因用人单位和劳动者不存在劳动关系，从而认定竞业限制协议无效的2件；因仅约定竞业限制义务而未约定任何经济补偿，因此认定无效的2件；因用人单位未在竞业限制协议盖章，认定无效（不成立）的1件；因劳动者并非竞业限制适格主体而认定无效的5件。
图2 10件确认协议无效案件原因分析
（四）法院认定“负有保密义务的人”主体的实践概括
通过对上述案例的分析，可以看出，在竞业限制纠纷案件中，非“高级管理人员、高级技术人员”的劳动者所占竞业限制纠纷案件的比重较高，且绝大部分该类人员签订的竞业限制协议都被认定为有效。上述5件因主体问题而认定竞业限制无效的案件，其涉及的劳动者全部都是负有保密义务的人。在梳理中发现，法院在审查该类案件时，在对竞业限制协议的效力以及劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”，存在不同认定方式，经过对64件涉及“其他负有保密义务的人员”案件的梳理，可总结为以下几种类型：
1.不作审查。即判决中没有任何关于合同效力及竞业限制主体的表述，直接论述是否存在竞业限制行为。部分判决只引用了《劳动合同法》第二十三条即“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项……”，该类案件仅引用该条进说理的判决亦归为此类。经过梳理，共计15件，占比23.44%。
2.形式审查。即仅以普通民事合同中意思表示真实、不违反法律、行政法规强制性规定来审查竞业限制合同效力，论述中未涉及劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”及竞业限制主体的认定，该类案例共计22件，占比34.38%。
3.形实参半。即法院在审理时，就劳动者是否是竞业限制主体进行认定，但是仅仅是从劳动者岗位及工作内容方面进行简单考量，从而判定其是否属于“其他负有保密义务的人员”，并未从商业秘密的构成要件进行论述。该类案件共计22件，占比34.38%。
4.实质审查。即法院在判决时，不仅就劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”进行认定，而且还从商业秘密的构成要件进行实际的考量，从而判断劳动是否真正属于“其他负有保密义务的人员”。该类案件共计5件，占比7.81%。通过对比，可以发现在实质审查的情况下，更易认定竞业限制协议无效。
图3 法院审查方式分布
综上，实践中，法院在审理涉及“其他负有保密义务的人”的纠纷时，存在竞业限制主体泛化适用的情形，表现为只要双方签订竞业限制协议，就应当尊重意思自治，认定协议有效。部分案件中，虽法院对竞业限制主体资格进行审查，但是审查时仅简单考量劳动者岗位及工作内容，就径行判断劳动者属于能够接触商业秘密的人员。从商业秘密构成要件出发，对案件涉及的保密内容进行甄别是否属于商业秘密，从而对竞业限制主体进行实质考量的案件占比较小。而在进行实质审查的情况下，认定协议无效的概率较高，可见在竞业限制主体泛化适用的情形下，竞业限制协议亦被泛化认定为有效。
二、追问：竞业限制协议泛化认定的归因分析
（一）法律供给层面
1.有限的评判作用：法律规范缺位
现行竞业限制制度法律规范框架下，针对协议效力评判的条文主要体现在《劳动合同法》第二十四条第一款，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
该条限定了竞业限制中劳动者一方的主体范围，可见立法者在设计竞业限制制度时已考虑到主体可能被滥用的问题，并就此设置了遏制手段。但主体适格与否对协议效力的评判和指引的作用有限，一是条文表述缺位，尽管法条暗含了用人单位不得与“两高一密”的人员以外的人签订竞业限制协议，但并未明确规定如劳动者不属于前述范围时，会导致竞业限制协议当然无效；二是条文理解存歧，虽该款第二句涉及到“约定不得违反法律、法规的规定”属效力性强制性规定，却因该条文前半句列举的内容为“竞业限制的范围、地域、期限”，如仅从文义解释角度，确实会产生不同的理解，在一定程度上会导致法官忽略对主体的审查。
2.模糊的认定边界：兜底标准不明
根据前文裁判文书样本分析情况，竞业限制纠纷中涉及“其他负有保密义务的人员”主体的案件数量占比最高。法律规定采用兜底表述旨在保证规则内容的周延完整，但这不可避免地为用人单位提供了可操作空间，导致竞业限制协议被滥用、功能被异化。相较而言，司法实践中对“两高”人员的身份容易认定，但对“一密”人员的认定，囿于兜底条款规定的笼统模糊，是主体被泛化认定的主要原因。一是商业秘密本身认定难。商业秘密的界定是司法实践中的难点问题，作为一种具有实际的或潜在的商业价值的无形财产，其合理边界始终存在争议；二是法律滞后性问题凸显。随着经济社会的高速运转，兜底条款的认定标准越来越模糊，如互联网科技、平台经济、直播等新兴行业的诞生发展，除法律专业知识外，对主体适格的判断还有赖于法官的日常认知、生活经验以及社会知识，也为法院合理认定“一密”人员带来诸多挑战。
（二）审理思路层面
笔者认为，在我国劳动法语境下，涉及“负有其他保密义务的人员”时，竞业限制协议的可保利益应限于商业秘密。只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的规则被限制在特定的范围内。依据前述基本构造，在企业商业秘密得到保护的同时，劳动者的基础性自由权利正经受限制甚至损害。在劳动合同法律关系中，竞业限制与商业秘密是相伴而生的，没有商业秘密则竞业限制无从谈提。审判实践中，因法官认知导致的主体泛化认定具体表现为两种情形：
1.疏于考察型。表现为完全不考察竞业限制保护客体是否存在。不少司法裁判中，法院就用人单位是否存在需要保护的商业秘密不进行任何审查，即不考虑竞业限制的前提和目的，这种现象直接体现为部分案件甚至无需用人单位对此承担任何举证责任抑或是说明义务。如一起案件中劳动者工作岗位系厨师，但纵观判决全文，用人单位答辩意见、法院事实认定及判决说理中均未出现任何关于“商业秘密”的相关阐述，法院说理直接自竞业限制协议解除的依据展开，没有审查用人单位是否存在需要保护的商业秘密。
2.认识偏差型。表现为将企业所有经营信息都纳入竞业限制保护对象。如劳动者抗辩自己不是义务主体，法院则以劳动者的工作内容系公司业务工作中的重要组成部分而认定协议有效，完全不考虑竞业限制保护的客体是什么。又如另一起案件中，劳动者为培训学校前台，法院认为劳动者可能接触客户名单，即判定劳动者负有竞业限制义务。这些案件中，法院裁判偏离了竞业限制立法本意，不从商业秘密的保护角度探究订立协议的前提是否存在，这显然是裁判逻辑的重要缺失，包括：
（1）审理思维失当：民事合同思维的僵化运用
过度强调意思自治原则，是司法实践中竞业限制协议主体审查重形式轻实质最明显的表现方式。通过前文对判决文书的梳理可以看出，“双方意思自治”是许多法官审查竞业限制效力时关注的重点，甚至是唯一考量因素。对竞业限制的特殊属性的忽略，导致进入诉讼的竞业限制纠纷中绝大部分劳动者都被认定为属于竞业限制义务主体。但实际上，竞业限制协议并非平等主体之间自由协商的产物，劳动者虽享有形式上的缔约自由，但是内心真实意思表示被弱化。毋庸置疑，从经济基础、社会地位、信息资源等方面比较劳动者与用人单位间的实力，劳动者均处于弱势地位，这也是《劳动合同法》本身具有社会法属性的主要原因之一。意味着契约自由原则不能作为审查竞业限制协议所遵循的唯一原则。 裁判认定有效的理由大多依据《民法典》第143条，“ 双方意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定。” 法官适用上述条款时，注重审查的方向是双方意思表示的自由程度，这样会更加倾向认定协议有效。法官的裁判思维也仅局限于民法的原理之中 ，忽略了竞业限制协议中劳动合同的性质，这样的审理思路，完全忽视了劳动法的精神和理念 。
（2）裁判方法笼统：未合理平衡劳资双方利益
劳资双方地位天然不对等可能导致竞业限制协议的订立能够充分体现用人单位的意志，而劳动者的自由择业权则易遭受过度限制和制约。实践中，许多劳动者被要求在入职时签订竞业限制协议，绝大部分协议是用人单位提供的格式合同，如劳动者拒绝签订，则可能因此失去就业机会，这种迫于就业压力、经济压力订立的协议是一种形式平等而实质不平等的契约。由此，劳动法必须对利益分配的意思自治进行干预，限制竞业限制协议中合同自由原则的适用，以平衡双方利益关系。
结合前文所述，竞业限制协议形成的应然逻辑为：企业存在需保护的商业秘密，因此劳动者负有保密义务，后双方达成竞业限制合意，劳动者适度放弃自主择业权，企业支付对价补偿。
图4 竞业限制协议形成的应然逻辑
形式审查结果下的实然逻辑为：双方签订竞业限制协议，因劳动者未举证证明意思表示不真实，故劳动者负有保密义务，因此劳动者属于竞业限制义务主体，劳动者应适度放弃自主择业权。
图5 形式审查结果下的实然逻辑
这种审查方式显然是裁判逻辑的颠倒，必然导致竞业限制主体司法认定的宽泛。另外，多数案件中，因劳动者未就主体进行抗辩，法院即肯定了合同效力。部分案件中，劳动者提出自己不掌握商业秘密，不是适格主体，但法院却未对此做出任何回应，径直以双方意思自治为由认定劳动者受竞业限制约束。
三、纠偏：竞业限制协议主体实质审查的正当性证成
毋庸置疑，竞业限制的泛化适用不仅侵害了劳动者的合法权益，限制劳动力的合理流动，也会对科技创新发展产生阻碍。司法实践中，既有的重形式轻实质的司法审查理念显然存在诸多弊端，应予纠偏。竞业限制协议主体实质审查的正当性体现在三个维度：
（一） 微观视角：劳动法视域下的特殊保护
如前文所述，竞业限制保护的客体是企业的商业秘密，但此处的“保护”应置于劳动法社会法律体系框架，力求实质平等和最大程度保护劳动者权益。就业是最基本的民生，从权利位阶角度而言，涉及人身权益保护的相关的权利应优先考虑，企业的商业利益竞争资源排在第二顺位，突出“以人为本”，竞业限制制度的总体设计应当是向劳动者权益这一方倾斜的。因此，评价竞业限制协议的效力，需要充分考量劳动者的合法权益，而非仅从保护用人单位利益出发。而对劳动者的不合理限制，将不可避免地限制他们职业生涯的发展和专业能力的实现。为保障劳动者合法权益，有必要对竞业限制协议所适用的主体范围从严把握，将竞业限制对劳动者自由择业权的负面影响降至最低。
（二）中观视角：保护行业公平竞争、创新发展的现实需要
竞业限制主体泛化的后果呈现出对劳动者个体流动的不正当限制，但其影响范围不限于劳资双方的从属性关系。在竞争激烈的商品市场，企业假借商业利益保护之名而行排除、限制行业竞争之实的成本并不高。部分用人单位利用竞业限制锁定劳动者，从而获取不正当的竞争优势。尤其是新能源汽车、新型直播行业领域竞业限制泛化适用的突出情况，并且有向传统行业蔓延的趋势。
如竞业限制主体泛化无法得到司法裁判的否定性评价，极有可能激励竞业限制协议滥用的行为。申言之，即便劳动者获得充分补偿，借由竞业限制协议混淆自治行为和垄断行为，仍会产生巨大的社会成本。这种超出企业正当商业秘密保护的范畴的滥用将严重损害市场竞争秩序，也倒逼司法实务界重新审视既有的裁判理念。竞业限制主体适格是协议有效的起点，在司法实践中实质审查、严格限定，有助于纠正竞业限制功能异化导致的竞争失序，如此亦符合竞业限制制度预设价值的应有之义。
（三）宏观视角：劳动力要素市场化配置的必然要求
《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》等文件多次强调，要强化要素的自由流动和要素的市场化配置。劳动力要素是其中的关键环节，竞业限制协议的滥用，限制了劳动力要素在市场的自由流动，不利于劳动力市场的自由竞争。对竞业限制协议主体实质审查，是治理竞业限制滥用现象的必要举措，法院审理竞业限制纠纷案件过程中，有必要充分、全面、实质审查主体是否适格，以司法裁判为标尺和导向，遏制竞业限制功能的异化。
对竞业限制主体司法认定泛化的纠偏，有助于健全劳动力和人才流动要素配置机制，畅通劳动力和人才要素流动渠道，构建公平合理、顺畅有序的劳动力和人才要素流动格局，从而可以带动人力资本、信息技术、科学创新等要素的全面发展。
四、求解：竞业限制协议主体实质审查之路径
司法实践中，不审查判断劳动者是否能够接触到企业的商业秘密，忽视对竞业限制目的和客体的考察，仅以劳动者作为完全民事行为能力人的签署行为进而认定协议有效，无疑纵容了商业实践中竞业限制协议的滥用，同时审查标准及裁判尺度的不统一，可能产生类案不同判的现象，影响司法公信力。对竞业限制主体泛化适用应在源头预防，以准确厘定商业秘密为前提，细化劳动法领域下商业秘密的构成要素，区分高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员的审查标准和关键要素，提升司法规制的准确性、必要性、有效性。
（一）准确厘定：细化劳动法领域下商业秘密的构成要素
商业秘密保护的规定处于反不正当竞争法与知识产权法之间，也与劳动法存在紧密联系。关于商业秘密概念，我国《反不正当竞争法》第九条明确规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的属性可归纳为秘密性、价值性和保密性。
1.两种法域下商业秘密界定的区别
竞业限制是对商业秘密的前置保护，与事后救济的竞争法相比对商业秘密的界定应有所区别，具体表现为：
（1）范围更窄：仅限于劳动者任职期间所知悉
竞争法领域的商业秘密与签订协议无关，而劳动法领域中对于商业秘密的保护则依赖于劳动合同关系。前者的主要目的为维护社会公平竞争秩序以及商业道德，防止他人积极作为的恶意、故意窃取商业秘密，从而影响社会公共利益的稳定，该商业秘密更侧重于公法中的保护。基于劳资双方的劳动合同关系，才产生劳动者法定或者约定的保护用人单位商业秘密的义务，因此，该保护的范围应仅限于劳动者任职期间所知悉的与单位有关的商业秘密。
（2）内容更具体：以劳动合同为依据
竞业限制中的商业秘密限定有赖于意思自治，更强调以保护双方约定的劳动合同范围内产生的保密义务。因此，劳动法领域的“秘密”的内容更具体，以用人单位与劳动者之间签订的劳动合同为依据，在劳动者履行合同的过程中所知晓的用人单位的商业信息、经营信息或者技术信息等，以及该单位劳动者知晓的不得为公众所知悉的秘密应当属于劳动法领域“秘密”的保护范围。
2.竞业限制中“商业秘密”构成要素认定标准的细化
竞业限制纠纷中，企业的举证责任应轻于商业秘密侵权诉讼，一方面企业仅需举证存在需要保护的商业秘密，无需举证秘密受到了侵害；另一方面，竞业限制协议有关商业秘密的认定总体虽仍需从秘密性、价值性和保密性出发，但其构成要素认定标准应当进一步细化。
（1）价值性：关联性标准
实务中，对于商业秘密的价值性争论较少，“价值性”论证也较为容易，应采用“关联性标准”进行审查。用人单位需要证明有关信息与创造经济利益或竞争优势存在着关联性，无需对信息的商业价值进行具体化、绝对化的证明。法官可通过考察该企业是否对该信息的形成付出成本、该信息是否能够直接或间接为公司带来经济利益等进行判断。以某房地产企业的某项目分析报告为例，虽该项目尚未给企业产生直接经济价值，但可以为企业带来竞争优势，如开发更多客户、降低工作成本、提高利润产生效率等，该信息即应当被认定具有价值性。
（2）保密性：有效性标准
保密性，即用人单位应“采取相应的保密措施”。判断用人单位采取的保密措施是否达到“相应的”程度要求，应当结合商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素综合判断。用人单位除证明采取了保密措施，还需证明保密措施的有效性，即采取的保密措施是具体的、特定的，且相关信息无法直接在公共领域被获悉，并不被企业内所有劳动者普遍知晓。可从双方是否签署保密协议、用人单位是否制定明确具体的保密制度（如培训、规章制度）、是否对电子设备或账户设置限制访问的保密措施、是否设置物理防范措施等综合进行认定。
（3）秘密性：“不易获得”标准
秘密性，即信息应“不为公众所知悉”。用人单位在举证秘密性要件时，应当证明其主张的商业秘密内容是劳动者不经过努力和耗费一定的资源则无法获得的商业信息。较为典型的如客户信息，客户名称、联系方式、交易记录等一般性客户信息，相关领域的劳动者可能从外部直接获得，不构成商业秘密；但经用人单位提炼总结的客户需求和双方交易价格折扣率信息等内容，则并非一般劳动者所能够知悉，劳动者不付出努力的情况下无法获得，可能构成商业秘密。
（二）分层考察：“其他负有保密义务的人”的实质审查
现代企业中的分工细化使得劳动者内部呈现异质性。在同一企业内，董事长与普通员工虽同样具有劳动者身份，但权利保障的实际需求有所差异。高级管理人员、高级技术人员本身在用人单位中发挥重要作用，具有较高的职位和更强的能力，较之相对弱势的的一般劳动者，“两高”与用人单位之间的关系相对均衡。因此，法官在认定两类不同主体时，应采用不同的考察标准和方法。
1.推定适用：“两高”人员当然负有保密义务
根据《劳动合同法》的规定企业的“高级管理人员”和“高级技术人员” 被当然认为负有保密义务,法律上推定这两类人员不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由主张免责。即无论其是否实际掌握企业的商业秘密，都推定其负有保密义务。
（1）高级管理人员认定，应根据《公司法》第216条第1款规定并结合劳动者的具体岗位认定。即用人单位仅需证明劳动者所处职位属于公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员范围之内，无需对高级管理人实际掌握商业秘密再行举证。另外，如劳动者实际行使了公司重要事项决策、管理的职权，且薪资水平高于其他普通员工的，可以认定其属于高级管理人员。
（2）高级技术人员的认定。通过前文对相关司法裁判的梳理，可发现在“高级技术人员”上的争议相对较少。虽现行法律对“高级技术人员”并没有明确定义，但高级技术人员所对应掌握的技术信息，相较于经营信息和其他商业信息，其“保密性、秘密性、价值性”特征更为明显，因此，可从劳动者所处岗位、专业技能和职称等级三方面内容认定其是否属于高级技术人员。
2.严格限定适用：对“其他负有保密义务的人”实质审查
在主体涉及“其他负有保密义务的人”的竞业限制纠纷中，用人单位应承担主要举证责任，不仅需要对竞业限制协议的适用前提予以说明，证明竞业限制协议具有适用的必要性，还应当对劳动者知悉并且接触商业秘密进行充分举证。
（1）强化说明义务：知悉+接触
法院应严格审查该劳动者是否知悉用人单位的商业秘密，是否属于明确的负有保密义务的人。可要求用人单位举证商业秘密的类别、内涵，并应当在法庭上披露“涂黑” 后的商业秘密文档样本。用人单位举证的商业秘密，不能是笼统的、含糊的，应当是确定的、具体的。
就实际接触的认定，可以参考判定著作权侵权行为时采取的 “实质性相似加接触”的基本规则，对于行为人是否存在接触可能性或者有实际的接触，由法官采用高度盖然性的一般标准。“接触”不仅包括物理层面的直接接触，还包括具备接触的可能性或者获取相关信息的条件。考察要点可包含：是否签订保密协议或者在合同中约定保密义务；是否通过章程、培训对劳动者提出保密要求；劳动者能否接触、获取商业秘密的设备；用人单位对相关信息的访问、存储、复制是否采取限制措施等。
（2）重点要素考察
①所处岗位。当劳动者的岗位为经理、部门负责人、主管时，在一定职权范围内具有决策权，更有可能接触或知悉商业秘密。当劳动者是业务员、一般销售人员等基层岗位员工时，通常难以接触或知悉相关事项。结合我国竞业限制泛化实践来看，普通销售人员、一般技术人员，甚至保安等普通劳动者均有被纳入竞业限制主体范围的案例。这类人员知悉、掌握用人单位商业秘密的可能性极小，且普遍就业技能偏低、学历不高，可从事工作的种类和范围有限，如签订竞业限制协议，其就业权利容易被实质性侵害，司法实践应当将这类人员从竞业限制适用主体范围中排除。
②工作内容。可以根据劳动者工作内容判断其了解、知悉、掌握用人单位商业秘密的可能性。前文所述案例中，劳动者刘某仅从事常规冷菜的制作，并不会接触和掌握公司的商业秘密。又如上海市第一中级人民法院审理的一起涉及宽带安装工的竞业限制纠纷中，一审法院判决劳动者应支付公司竞业限制违约金。二审法院认为劳动者在职期间一直从事家庭宽带安装运维工作，并不接触专属于公司且能给公司带来独特的优势竞争地位的商业秘密，劳动者不是竞业限制适格主体，对该案进行了改判。相反，如劳动者系案涉商业秘密的主要开发人员，或者员工的工作任务正是利用案涉商业秘密为企业谋取经济利益，这种情况显然接触商业秘密的可能性更大。
③工作年限。劳动者工作年限越长，越有可能接触或知悉商业 秘密，并且伴随着劳动关系存续年限的增长，其与用人单位之间的信赖关系亦会更加稳固，更有可能获知、掌握商业秘密。
④个人信赖明显行业从严审查。在个人信赖特征较为明显的行业，商业秘密成立但也可能不被保护，即用人单位举证商业秘密成立且劳动者使用了相应秘密信息的情况下，只要客户是基于对劳动者个人信赖而自愿选择与新单位交易，用人单位也不能获得侵权救济。此种情况下，应考虑限制劳动者择业自由是否存在必要性。
对于教育培训教师、中介、健身教练等个人信赖明显行业的从业人员，用人单位不得仅仅以上述人员接触其客户信息为由主张相关人员属于竞业限制的适格主体。涉及此类人员的案件，用人单位应对存在客户信息之外其他值得保护商业秘密进一步举证。如从客户信息的内容、客户数量、交易对象稳定性进行综合判断，如该信息是否仅包含客户名称、联系方式等基础信息，是否具有名称以外的深度信息，是否符合容易集中从公开渠道获取的特点等。在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，仅以上述人员接触其客户信息为由主张劳动者系负有保密义务的人员不能成立，双方签订的竞业限制协议应属无效。
结语
就业是最基本的民生，只有实现自由劳动才能保障劳动者的生存与发展。《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》明确提出要“健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才跨地区顺畅流动”。统一劳动力要素市场作为统一大市场的关键部件，是现代化经济体系建设的客观条件和必然要求，是中国式现代化的重要组成部分。竞业主体泛化现象限制了劳动力资源的社会性畅通流动，审判实践中，人民法院要严格审查劳动者，特别是涉及“负有保密义务的人员”是否属于应当承担竞业限制义务的主体，对竞业限制主体不适格的协议应认定无效，旗帜鲜明否定侵害劳动者自主择业权的违法竞业限制行为，畅通劳动力资源的社会性流动渠道。