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一、争议焦点及法律理解
二、平台承担雇主替代责任的法律分析
（一）平台与骑手原则上构成雇佣关系
（二）平台与骑手不构成居间关系或劳动关系
三、时代背景下平台承担雇主替代责任的意义
（一）平台最有利于分散风险
（二）交通事故频发的督促作用
（三）“劳动者解放”之需
摘要
众包骑手致人损害案件中，网约平台是否承担雇主替代责任是争议焦点，该问题对骑手、平台、受害者而言意义重大。通过对相关案件与平台管理机制的实证分析发现：司法裁判对责任承担有不同理解，存在平台担责与骑手担责两种类型。平台深度介入骑手与劳务需求者的权利义务关系，平台与骑手不构成居间关系；骑手工作选择自由灵活，平台与骑手不构成劳动关系；网约平台以指示、监管、奖惩的技术手段管理控制骑手，平台与骑手构成雇佣关系，应承担雇主替代责任。
【关键词】众包骑手；网约平台；致人损害；雇佣关系；雇主替代责任
一、争议焦点及法律理解
随着共享经济的发展，社会中出现越来越多的网约配送骑手，据网约平台公布的数据显示，全国约有1000万以上骑手。由于工作需要，骑手常骑着非机动车在大街小巷从事配送服务工作，交通事故频发，易致使他人受伤。网约配送骑手通常包括三类：
1.自营骑手，即由网约平台自行雇佣的骑手，平台与骑手缔结劳动关系；
2.外包骑手，即平台与承接劳务外包的代理商合作，由代理商负责各自区域的骑手工作，代理商与骑手缔结劳动或劳务关系1；
3.众包骑手，骑手个人在网约平台的APP登记注册，自由从事配送工作，平台对骑手无线下管理。
实际案例中，众包骑手致人损害的赔偿责任认定争议较大，故本文主要探讨涉及众包骑手的案件。
2023年5月26日，人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布《第三批劳动人事争议典型案例》，其中案例2、3分别对应众包骑手和外包骑手。在案例2中，仲裁机构否定了平台与骑手之间构成劳动关系，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）中，其“鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。”的措辞似乎也反面引证了两者不构成劳动关系。但是问题并未止步于此，虽不构成劳动关系，但是仍有“雇佣关系”亦或“劳务关系”的构成可能。案例3中结合具体情况肯定了劳务公司和骑手之间存在劳动关系。在“案例分析”部分，关于“从属性”的分析颇具指导意义。
在“众包骑手造成他人损害”的案例中，争议焦点在于，平台是否需要承担雇主替代责任。厘清众包骑手与网约平台的法律关系，是认定平台是否承担责任的关键。对此，实务界与学术界有着多种看法：
1.实务界通常观点有，劳动关系2，劳务关系或雇佣关系3，居间关系4；
2.学术界通常观点有，以隐蔽雇佣掩盖真实雇佣5，第三类劳动者6，非典型劳动关系和准从属性独立劳动7，非典型合同、类型融合契约8。
众包骑手致他人损害型案件的争议焦点为平台是否需要承担雇主替代责任。雇主替代责任，是指雇员因履行职务而致人损害时雇主应承担责任，责任承担模式是责任主体和行为主体相分离的替代责任，雇主直接对被侵权人承担责任，雇员不承担，若雇员有过错，雇主可依法进行追偿。
与雇主替代责任相关的法律规定如下：《旧人损司解》第8条“法人责任”，第9条“雇主责任”；《侵权责任法》第34条和《民法典》第1191条“用人者责任”。有观点认为《侵权责任法》中“用人者责任”统一了原先分散的雇主责任9。
雇佣关系是雇主替代责任的前提和基础，对雇佣关系的认定也是裁判中最大的矛盾点之一。雇佣关系通常是平等民事主体之间的关系，由民事法律规范调整，而司法实践中常将雇佣关系与劳务关系同时使用，并无明确区分。对于劳务关系，学理上可将其理解为与劳动关系相区别的一大类民事关系，即“劳务性契约之债”，包括雇佣、承揽、居间、委托、行纪等。在分析雇主替代责任的案件中，可将雇佣关系与劳务关系同等看待，无需进行特别区分。
雇佣关系与劳动关系之间存在区别。劳动关系中用人单位与劳动者之间地位不平等，具有较强的隶属关系，劳动者的工作具有长期性，需遵循用人单位的规章制度，对于工作任务无自由选择权；雇佣关系中雇主与雇员的法律地位平等，双方虽存在一定的管理关系，但雇员受雇主的管理控制程度相对于劳动关系较弱，面对工作任务更为自由。但是如果仅仅从“网约骑手致人损害骑手是否需要承担责任”上来考量，因《民法典》第1191条“用人者责任”的存在，两者的回答都是否定的。
二、平台承担雇主替代责任的法律分析
（一）平台与骑手原则上构成雇佣关系
雇主替代责任的前提是雇佣关系的成立，司法实务中判定构成雇佣关系的标准可分为以下要素：
1.双方是否曾达成书面抑或口头的雇佣合同；
2.雇员能否凭借工作获得报酬；
3.雇员的工作内容是否为提供劳务；
4.雇员的工作活动是否受雇主的监督管理。
1. 核心标准：管理控制程度
新型网约平台用工形态与传统用工模式差异明显，其工作安排更加自由，劳动管理更加松弛，报酬支付更加复杂。但雇员被雇主管理控制的实质却依旧存在，只是由传统的线下人身管理控制模式，转变为线上技术管理控制模式。对于这种新型用工模式，可以从事前指示、事中监管、事后奖惩这三个过程，来判断平台对骑手的管理控制程度。
（1）事前指示
在众包配送中，工作指示可视为订单要求与平台管理要求。订单内容一般包括：配送地点、时间、物品、报酬等信息，骑手根据自身情况进行选择，若配送地点过远、物件过多或报酬太低，骑手可以选择不接此单，这是骑手灵活性的体现，也是否定劳动关系的主要理由。虽然骑手对于接单享有自主权，接单前无须遵守订单与平台指示，但多数骑手迫于生计会选择接单，一旦接单后，骑手即受订单指示与平台规定约束，不可取消订单，若因自身原因取消，则面临平台处罚，且接单后须按照平台的工作管理规定从事配送，若违背平台规定，将会受到惩罚。订单指示虽由劳务需求方发出，非平台直接要求，但实质上，该订单的具体内容仍存在平台参与，报酬金额、配送路线、配送时间由平台系统生成，骑手无协商权利。因此骑手的工作指示，非全部由劳务需求方制定，平台亦有参与，骑手一旦接单则受订单指示与管理规定约束，违背即受惩罚。
（2）事中监管
骑手接单后，需要完成订单指派的任务，在此过程中，骑手须遵守平台多项规范，受平台监管。
1.工作服饰及装备方面，部分平台倡导骑手穿着、佩戴具有本平台标识的装备，部分平台存在抽查检验骑手装备的规定，若骑手未穿戴即受惩罚；
2.配送时间方面，平台要求骑手按照系统生成或订单约定的时间配送，若骑手违反，即受惩罚；
3.工作态度方面，骑手如果态度恶劣或语言粗俗，即存在被平台处罚的风险；
4.平台监测方面，平台会对骑手随机抽查，以监督骑手工作状态以及服务品质；
5.其他规定方面，平台通过后台数据监测与顾客反馈，可获得骑手的各项数据，骑手一旦违规即受惩罚。
配送过程中，平台通过技术手段监控骑手，相较于传统线下人身管理模式，技术监管手段的更加灵活、确切，对于骑手的控制力也更强。传统管理模式下，雇主往往需要通过专人监督雇员，对于雇员工作是否负责、任务完成是否高效、服务态度是否良好等情况，雇主都无法及时、明确得知，但通过现代网络技术手段，对于骑手完成任务的耗时、工作流程的履行程度、配送服务的顾客满意度等工作指标，平台都可及时、准确地获得大数据，并保有证据。由此可见平台对骑手的管理控制的效果，甚至更胜于传统线下管理。
（3）事后奖惩
平台为骑手制定了严格的工作管理规定，并且通过奖惩措施激励骑手提升效率、服从管理。在奖励措施方面，平台通过积分反馈、等级提升、补偿金、奖金等多样方式对骑手进行奖励，当骑手送单效率高、用户评价高时，便会得到更多积分，从而晋升到更高等级，在抢单、转单、申诉等方面可获得优先权。在惩罚措施方面，平台有着多种处罚方式，如：
1.积分罚，即扣除骑手积分，降低骑手等级，减低其优先权；
2.现金罚，即扣除订单报酬或违约金；
3.资格罚，即限制骑手接单，或称为“拉黑”
平台通过系统全面的奖惩措施约束着骑手，使得骑手不得不严格遵守平台的规章制度。这与传统雇主对雇员的管理已经没有任何区别了，更加类似于传统公司内部对员工的激励与处罚手段。
（4）结论：管理控制性强
通过事先指示、事中监管以及事后奖惩，平台在骑手工作的全流程中均介入管理控制，并非某些观点认为的平台处于对骑手的弱管理地位。从线上技术层面看，实质上平台对于骑手是处于强管理地位，没有任何技术优势的骑手相较于传统劳动者的受控制程度更高，独立性更弱。
（5）平台的报酬制度、管理规定与奖惩措施梳理10
表1-1 平台的报酬制度、管理规定与奖惩措施梳理
（数据来源：达达骑士版APP、蜂鸟众包APP、闪送员APP）
2. 雇佣协议
协议是否存在对于认定雇佣关系并无实质影响。许多判决认为注册协议已明确约定骑手与平台不构成劳动、劳务和雇佣关系，平台仅提供居间服务，平台已和骑手达成居间关系的合意，并且以协议方式排除了雇佣关系的可能性。这种观点是不合理的，平台与骑手订立的注册协议属于格式条款，其中免除平台责任、加重骑手责任、排除骑手主要权利的条款，应当被认定为无效。司法裁判不可完全依据注册协议来判断平台与骑手之间的法律关系。
3. 劳务提供
认定居间关系的一方认为，骑手是向劳务需求方提供劳务，认定雇佣关系的一方主张，骑手直接向平台提供劳务，为劳务需求方进行配送是履行职务。骑手向平台提供劳务，还是直接向商家或消费者（劳务需求方）提供劳务，两种理解都有一定道理，但仍要回归管理控制性标准，实质上，平台管理着骑手，所以解释为骑手向平台提供劳务则更为合理。
4. 报酬关系
报酬关系主体也是颇为复杂，包括支付关系，抽成关系。司法裁判中，认定居间关系的裁判认为，骑手的配送报酬由劳务需求者实际支付，平台仅代收代付，从中获取中介信息服务费。认定雇佣关系的裁判认为，骑手配送收益虽由劳务需求者支付，但后经平台中转，且平台从中获取利益，故依据权利义务一致原则，平台应承担雇主替代责任。对于报酬关系，由于平台商业秘密所限，难以得知其支付及抽成模式，但回归雇主替代责任基本原则，雇主从雇员的职务行为中获益应承担相应责任，平台从骑手的配送劳动中获利，则应对骑手因职务行为产生的损害承担责任，这也体现了“利之所归，责之所在”的思想。
5.结论
从实质标准看，平台介入管理骑手的配送工作全流程，包括事先指示、事中监管以及事后奖惩，平台从实质上控制管理着骑手；骑手直接向平台提供劳务；平台从骑手的配送劳动中获益；平台与骑手订立的注册协议中免除平台责任、排除限制骑手主要权利的条款，应当被依法认定无效。综合上述要件分析，可确认平台与骑手之间存在雇佣关系。
（二）平台与骑手不构成居间关系或劳动关系
众包模式下，骑手与平台之间首先不构成居间关系。我国《民法典》第961条规定了中介合同，典型中介（居间）合同一般应符合以下特征：
1.主体特殊性：居间人通常专业化程度较高，处于特定行业，需要具备相应资格。比如：房产中介。
2.内容特殊性：报告订约机会（寻找订约人，提供订约信息），提供订约媒介服务（斡旋，协助谈判，促成交易）。
3.作用特殊性：居间人非独立作出意思表示，仅提供交易资讯，不介入委托人的合同中。
4.有偿性：从事居间活动，可以获取一定报酬，即“佣金”。
居间关系中居间人仅可发挥信息媒介作用，不可介入委托人与第三人的权利义务关系之中，但众包平台却相当程度介入了劳务需求者与劳务提供者（骑手）之间的劳务关系。平台制定了详细的骑手工作规范与奖惩措施，工作规范要求送货上门，送餐时间，语言规范，服饰整齐等，若违反规范，则会面临平台惩罚，如降低服务积分或等级、扣除订单收入或违约金、拉黑等。
众包模式下，骑手与平台之间也不构成劳动关系。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了劳动关系的实质要件，即学理所称之人格从属性、经济从属性、组织从属性11。依照传统劳动关系从属性认定标准，众包骑手与用人单位并不构成劳动关系。
首先，骑手工作相对灵活自由。平台自身定位为兼职性平台，客观表征上并未限制骑手的接单数量、工作时长、工作场所、兼职自由。平台配送任务的主要安排形式为抢单，骑手可选择接单或者不接单，无强制性要求；劳动管理方面，骑手可自主抢单，自由选择配送时间以及配送区域。可见对于骑手来说，其劳动安排相对自主，不工作也无任何限制与处罚，骑手对于平台的人格从属性并不强。
其次，众包骑手工作自由度较高，经济从属性12较弱。骑手在平台工作多属于兼职，配送劳动报酬占骑手经济收入的比例较低；骑手多数情况下会在多个平台兼职，单一平台的报酬占收入比例则更低；配送报酬的计算为“按次计费”，每次完成配送任务就可以获得相应报酬，而不是稳定的、持续的收益；这些骑手多是短期零工，如周末工、假期工，配送频率较低、时长较短。上述特征均体现了众包骑手缺少类似于传统用工模式的经济从属性。
三、时代背景下平台承担雇主替代责任的意义
骑手事故频发，赔偿额较高，但另一方面，鼓励民营经济背景下，让平台承担责任，是否会成为阻碍其发展的绊脚石？有必要结合时代背景分析其中利弊。
（一）平台最有利于分散风险
有观点或认为，要求平台承担雇主替代责任，和当前鼓励民营经济发展的目标相悖，是给平台增加了过多的责任。实则不然。从法经济学的视角分析，平台适合承担责任。相较于弱势的骑手群体，饿了吗、美团等网约配送平台实力强劲，也具备着良好的分散风险的方式。比如平台可以让每个入驻的骑手缴纳5元的“赔偿基金”，形成一个资金池，之后出现类似事故，就从资金池中进行支付。从这个角度来说，此举实际上就形成了一种“保险”，不是法律规定的强制保险，而是加入配送平台的“强制保险”。所以，如果让平台承担责任，实际上平台最终会分散这个损失，达到让每个骑手都来分摊的效果，即让每个骑手都伸出肩膀来应对“偶然的命运”。这是一种低成本、高效率的的保险方式。
（二）交通事故频发的督促作用
引入雇主替代责任，可以有效鞭策平台的优化管理培训。庞大的骑手群体、繁重的配送工作、紧迫的送货时间、淡漠的交通意识等原因，共同导致了频发的交通事故。以公开数据为例：
时间 | 地区 | 网约配送骑手交通违法及事故情况 |
2019年 上半年 | 上海市 | 交通事故325起，5人死亡，324人受伤，“饿了么”发生111起，占34.2%。13 |
2019年 7月上旬 | 上海市 | 交通违法5642起，其中逆行2522起，闯红灯240起。 |
2019年 7月、8月 | 南京市 | 交通违法7月2273起，8月2007起；交通事故共179起，123人受伤。14 |
2020年 3月下旬 | 南京市 | 交通违法2637起，违反“六统一”规定有4366人；交通事故29起。15 |
2020年 1-9月 | 上海市 | 快递外卖骑手交通违法4.3万起。16 |
2021年 1-3月 | 温州市 | 交通违法4375起，交通事故146起。17 |
表1-2 网约配送骑手交通违法及事故情况
（数据来源：南京交警、上海交警微信公众号，温州交警网）
骑手的配送活动，很大程度上都由平台的监督和控制，体现了平台意志，因此雇员的侵权行为有必要由作为雇主的平台承担替代责任。而平台为了提高自身的竞争优势，不断压缩骑手的配送时间，给其造成巨大工作压力。正是在繁多的惩罚条款的压迫下，骑手才不顾危险，争分夺秒违反交规。落实雇主替代责任，可以督促平台优化自身管理，促进新技术开发、新措施推行，加强对骑手的教育，以提高其交通安全意识，从源头减少事故。
（三）“劳动者解放”之需
落实雇主替代责任，能够较大程度保障劳动者权益，减轻劳动者负担。频发的交通事故必然导致赔偿纠纷，部分平台在居间关系的隐蔽下，免除了自身责任，将责任推卸给骑手，使骑手个人面临巨额的赔偿压力。通过统计2017年~2020年上海地区达达骑手交通事故及生命、身体、健康权纠纷的14份判决（判定居间关系，骑手自行担责，且受害者达到伤残等级认定）发现，判决骑手自行承担全部赔偿责任案件的平均赔偿金额高达307105元。
实践中，骑手购买的保险无法有效救济致第三人损害的赔偿。多家平台骑手普遍购买“3元”保险（平台规定必买，从每日接单的第一笔订单费中扣除），虽因自身受害所获赔偿金额较高，但对于其所造成的第三人损害，赔偿额度明显不足。保险公司为了规避风险，在保险合同中减轻自身的赔偿责任，对骑手造成的第三人损害赔偿划定上限，且限制赔偿范围。保险赔偿限额为20万元，残疾赔偿金也设有等级限度，纳入理赔范围的医疗费仅限于医保范围，其他费用如住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费等均不在保险范围内。
以达达骑手为例，骑手可以根据自身需求购买“骑士综合保险”18，骑手若造成第三人损害，其第三者责任额度上限仅为20万元。根据保险合同规定，残疾赔偿金以鉴定机构出具的伤残程度鉴定书为根据，按“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算。其中十级伤残为10%，每上升一级比例提高10%。经数据统计分析，平均伤残赔偿金为219294元，占到骑手总赔偿额307105元的71%左右，是骑手主要承担的赔偿项目。按照保险公司的计算公式，伤残赔偿只赔限度以内的部分，而多余的赔偿金额需要骑手自行负担。达达骑手就伤残赔偿金须自行承担平均额为182371元，占总赔偿额的59%，若再计算其他未被保险覆盖的赔偿，骑手平均赔偿额约为20万元。由此可见，骑手应承担的赔偿金额较高，现有保险无法有效覆盖，最终骑手个人仍需承担高昂赔偿，若由平台承担，则可极大减轻骑手负担。
案件赔偿情况梳理：
表1-3 案件赔偿情况梳理
（数据来源：北大法宝、裁判文书网）
图1-1 赔偿金承担占比图
（数据来源：北大法宝、裁判文书网）
注释：
〔1〕如(2022)沪02民终9926号中，《外包服务合作协议》的附件《网约工协议》载明，网约工公司为蓝喆公司，签约者知悉并充分理解与网约工公司通过本协议建立的为网约工关系，饿了么网站或其经营网站与签约者不存在任何形式的雇佣关系(包括但不限于劳动关系、劳务关系、承揽关系)等。
〔2〕 参见（2020）皖01民终10246号民事判决书，（2018）鲁02民终8819号民事判决书，（2017)渝05行终351号行政判决书，（2019）鄂01行终520号，（2017）京0108民初53634号民事判决书。
〔3〕 参见（2021）鲁02民终2916号民事判决书，（2017）陕01民终11374号判决书，（2017）京0108民初54995号民事判决书，（2017）沪01民终10822号民事判决书，（2017）沪0107民初7548号民事判决书，（2017）沪02民终5932号民事判决书，（2017）沪0109民初613号民事判决书，（2017）沪0112民初1965号民事判决书，（2018）沪0104民初29389号民事判决书，（2018）沪0105民初8831号民事判决书，（2018）沪0109民初4212号民事判决书。
〔4〕 参见（2022）辽02民终2751号民事判决书，（2022）京01民终9969号民事判决书，（2022）京0115民初20882号民事判决书，（2022）渝0112民初38510号民事判决书，（2017）苏0106民初1322号民事判决书，（2018）京0102民初8219号民事判决书，（2018）京0108民初2962号民事判决书，（2019）京02民终5483号民事判决书，（2018）京0101民初16501号民事判决书，（2016）沪0109民初22401号民事判决书，（2018）京0102民初4883号民事判决书，（2019）津01民终1524号民事判决书，（2018）沪0110民初23810号民事判决书，（2016）沪0115民初81742号民事判决书。
〔5〕 参见袁文全，徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，载《政法论坛》2018年第1期。
〔6〕 参见肖竹：《第三类劳动者的理论反思与替代路径》，载《环球法律评论》2018年第6期。
〔7〕 参见王全兴，王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》2018年第4期。
〔8〕 参见王天玉：《互联网平台用工的合同定性及法律适用》，载《法学》2019年第10期。
〔9〕 参见人民法院出版社编：《司法解释与适用全集·侵权责任卷1》，人民法院出版社2019年版，第250~251页。
〔10〕 参见达达骑士版APP、蜂鸟众包APP、闪送员APP的相关规定，均为平台的公开信息。
〔11〕 王全兴：《“互联网+”背景下劳动用工形式与劳动关系问题的初步思考》，载《中国劳动》2017 年第8期。
〔12〕 熊伟、贺玲：《劳动关系确认理论之反思——以网约车平台公司与注册司机之关系认定问题为视角》，载《西南民族大学学报》2018年第9期。
〔13〕 参见《上海公安大调研：破题快递外卖骑行安全执法管理》，载微信公众号“警民直通车上海”，2019年8月1日。
〔14〕 参见《外卖骑手违法剧增，最常见的是这种！》，载微信公众号“南京交警”，2020年4月17日。
〔15〕 参见《美团、饿了么，谁上了这份“红黑榜”？》，载微信公众号“南京交警”，2019年9月30日。
〔16〕 参见《【大整治】今年以来上海公安查处快递外卖骑手交通违法4.3万起！》，载微信公众号“第4焦点上海交警微发布”，2020年9月13日。
〔17〕 参见《未戴头盔、闯红灯、逆行、超速……“争分夺秒”的电动车让人心慌慌》，http://wzjj.wenzhou.gov.cn/art/2021/6/7/art_1475904_58887189.html
〔18〕 参见达达骑手APP保险协议，载达达骑士APP，为公开信息。