保证人“脱保”大起底（第二辑）

引言
担保制度是人类社会最古老而又始终历久弥新的制度之一。在传统民法视角下，担保通常仅被看做是保障债权实现的一种从属性工具，但在日新月异的现代商事活动中，商事担保早已突破传统民事担保的范畴，不断以新的方式赋予“信用”可衡量的显性价值和流动性，成为现代经济生活特别是金融领域绝大多数资金融通和支付业务得以延展的基础。商事担保无疑已经成为整个担保制度的核心。
正是基于商事担保的重要功能，当债务人不履行债务时，担保纠纷便与主债争议相伴而来。在担保合同纠纷项下，债权人为实现利益最大化必然要求担保人承担责任；相应的，担保人穷尽手段寻求脱保，则成为不难理解的“自然属性”。如上所述，由于担保人提供的担保本身已构成债权人对合同目的和交易安全的信赖利益，甚至是最关键的决定性要素，如果担保人能够轻易脱保，无疑会对整个商事交易体系的信用基础造成破坏，贻害无穷。对此，我国《担保法》及担保法司法解释已经对债权人和担保人的上述利益冲突作出价值平衡，即担保人的担保责任仅在特定情形下才可以免除，但司法实践中，担保人主张脱保的理由仍然五花八门、层出不穷，成为最难以绝对类型化的“非标”问题。
为此，兰台金融团队金融争议组以司法实务观察的角度对脱保情形进行“大起底”，在广泛检索近年来最高人民法院作出的担保合同纠纷、借款合同纠纷等诸多相关典型案例的基础上，对其中涉及的保证人能否脱保的情形进行了梳理和研究，总结了担保人能够脱保以及不得脱保的司法认定要点，以期对担保人脱保问题的争议预判有所助益。
需要说明的两点是，其一，对于脱保事由，也可以再做进一步的分类，但基于我们广泛检索研判案例发现，虽然“理论抽象到稀薄才有让人窒息的力量”，但对于担保纠纷这样热气鲜活的争议类型来说，比如“意思表示不真实”这样的归纳实在不足以驱散具体争议中的迷雾。所以，我们选择用一种开放式的思路，去持续探寻发现每一个值得关注的焦点；其二，从属性是讨论一切担保问题的共同起点，但独立保函除外。因此，关于独立保函的争议问题，我们将在之后的“金融·看法”专栏中另外推送报告，不在本文的话题下讨论。
本期为我们关于保证人免除保证责任问题司法裁判实务研究系列文章的第二辑，上周在第一辑中已与大家分享关于保证人脱保的八种情形，本期将与介绍保证人脱保的另外八种情形。
九、担保人主张借款人与贷款人之间存在恶意串通，应当承担举证责任，如能证明双方恶意串通骗取保证人提供保证的，则保证人不承担保证责任
《担保法》第三十条规定，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”。该条款是保证人寻求脱保所援引的最多的条款之一。借款人与贷款人之间存在恶意串通的举证责任在保证人一方，如能证明双方恶意串通骗取保证人提供保证的，则保证人不承担保证责任。相反的，如保证人不能证明借款人与贷款人之间存在恶意串通骗取其担保的，则仍应当承担担保责任。
最高人民法院在山东东平农村合作银行与山东隆腾建筑安装有限公司、山东东平奥洁纸业有限公司金融借款合同纠纷申诉案【(2016)最高法民申729号】中，认定事实如下，东平合作银行与奥洁公司合谋以贷款购买房地产的行为，未取得保证人隆腾公司同意，保证人以本案借贷双方合谋骗保予以抗辩符合本案客观实际。因剩余款项没有用于经营，被挪作个人使用，加大了资金回笼的风险，以致该款至今未能偿还，客观上增加了保证人承担责任的风险。山东省高级人民法院据此认定东平合作银行、奥洁公司骗保的证据充分。据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十条关于“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”规定，判决保证人隆腾公司不承担保证责任。
最高人民法院在成都信诺融资担保有限公司、剑阁县农村信用合作联社与成都信诺融资担保有限公司、剑阁县农村信用合作联社等金融借款合同纠纷申请再审案【（2016）最高法民申1596号】中认定，信诺担保公司作为专业的融资担保公司，其在为华渝公司提供担保前，应当对借款人华渝公司的相关情况独立地进行了充分的审核、评估并自主决策。华渝公司在剑阁信用社持有股份，并无必然损害信诺担保公司的权益、增加其担保风险。同时，信诺担保公司也未能举证证明借贷双方存在恶意串通，损害担保人利益的相关事实与主观故意的证据。因此，华渝公司、剑阁信用社未告知信诺担保公司该双方之间存在股权关系这一事实，并不构成欺诈，不属于《中华人民共和国担保法》规定的无效情形。
十、第三人提供担保时，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任
由于担保的原理是担保人基于对于债务人偿债能力的信任才做出担保，因此，《担保法解释》第七十二条规定，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
最高人民法院在通化市山城房屋开发有限公司与吉林银行股份有限公司通化分行、通化市金恺威药业有限公司、吉林通化东晨药业股份有限公司与王平借款合同纠纷再审案【（2015）民提字第28号】中认定，不论最终该笔债务是由王平负责偿还，还是金恺威药业负责偿还，在企业重组过程中，涉案债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，这严重影响山城公司作出担保责任时的判断。吉林银行作为债权人对于所发生的债务转让是知情并同意的，现吉林银行与金恺威药业均未提供证据证明山城公司书面同意债务转让，应当认定山城公司不再承担担保责任。
十一、主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担保证责任
担保合同作为主债权合同的从合同，主合同无效，担保合同则无效。此种情况下，若担保人无过错，则不承担担保责任。由于担保人并非主合同的当事人，因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。
最高人民法院在中国银行重庆江北支行与中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证纠纷二审案【《最高人民法院公报》2006年第3期(总第113期)，（2005）民四终字第21号】中认定，根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案开证法律关系无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。关于樊东农行是否存在过错的问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，开证法律关系无效是由于外贸公司欺诈开证行开立没有贸易背景的信用证造成的，担保人樊东农行从申请开证环节上无法获知合同的违法性。因此，应认定樊东农行无过错。根据前述规定，樊东农行不承担民事责任。
十二、保证期间届满导致保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容能够认定成立新的保证合同的，则应当认定保证人按照新保证合同承担责任
保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字，对于这一情形如何认定的问题，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定：“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”
最高人民法院在青海四维信用担保有限公司、中国长城资产管理股份有限公司甘肃省分公司借款合同纠纷案【（2018）最高法民终1220号】中认定，建行城西支行于2018年1月16日向四维公司发出《逾期贷款（垫款）催收通知书》，该通知载明，2013年11月21日建行城西支行与四维公司签订的2013123005号《保证合同》项下债务，已于2015年11月20日到期。至2018年1月15日止，未偿还本金贰仟万元，利息肆佰玖拾贰万零陆拾叁元柒角贰分。四维公司立即履行还款义务，否则建行城西支行要求其承担违约责任。该通知书回执载明“同意将按上述合同/协议约定及该通知书的要求履行还款义务。”四维公司在保证人公章处加盖公章。根据上述事实，《逾期贷款（垫款）催收通知书》及回执载明内容意思表示清楚，且四维公司在回执处加盖公章，可认定双方对于新的保证合同内容形成合意，因此原审判决认定双方经要约承诺形成保证合同并无不当。
十三、在既有物的担保又有保证担保时，债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任
债权人在既有物的担保又有保证担保的情况下，对于担保权利主张的选择，关乎着债权人的利益，更关乎着各个担保人的利益。为防止债权人恶意侵害担保人的利益，《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中规定了保证人可以不再承担担保责任的集中情形，包括债权人在保证责任期限内，无正当理由拒绝被保证人履行债务的，保证人不再承担保证责任；债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任等。
最高人民法院在中辽投资担保有限公司、丹东鸭安纸业有限公司借款合同纠纷再审案【（2019）最高法民申1734号】中认定，本案中辽公司主张的债权既有保证人，又有债务人鸭安公司提供的抵押物，但在《还款担保书》并未约定债权人放弃抵押物优先受偿的情况下各保证人仍应承担保证责任的情形下，结合中辽公司在一审诉讼请求中并未主张对案涉抵押物优先受偿权的情况，原审判决根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条关于“债权人在保证责任期限内，无正当理由拒绝被保证人履行债务的，保证人不再承担保证责任；债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外”之规定，判决保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任并无不当。
十四、债权人未在保证期间内行使权利，将导致保证人免除保证责任的后果
保证期间是保证担保中的一项重要制度，既可以督促债务人及时行使担保权利，又可以维护保证人的权益不会被无限期的追索。在保证期间内，债权人未及时行使权利将会导致保证人免除保证责任的后果。
1、一般保证中，债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
最高人民法院在洛阳市浪潮消防科技股份有限公司与高胜灵、三门峡市金山工贸有限责任公司等借款合同纠纷再审案【（2015）民申字第1424号】中认定，故浪潮公司申请再审认为在两年的诉讼时效和保证期间已向高胜灵、金山公司与李战忠主张了权利，缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款债务人未在保证期间对债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任的规定，原审法院认定浪潮公司于2013年1月8日提起本案诉讼，已经超过保证期间，金山公司与李战忠不承担保证责任并无不当。
2、连带责任保证中，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
最高人民法院在中信信托有限责任公司与天津市粮油集团有限公司、天津市油脂(集团)有限公司、天津市油脂公司经营部借款合同纠纷案【(2011)民提字第266号】中认定，据此，天津办事处向保证人之一的油脂公司经营部催收债务，不仅中断了油脂公司经营部保证债务的诉讼时效，对另一连带共同保证人粮油集团也同样发生诉讼时效中断的效力。中信信托公司于2008年5月 29日向一审法院提起本案诉讼并未超过诉讼时效，并且该起诉行为也表明债权人履行了债权转让的通知义务。
3、依据《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）的规定：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。
最高院在中国农业银行股份有限公司府谷县支行、陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司金融借款合同纠纷案【(2018)最高法民终1118号】认定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款和《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）规定表明，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人为实现其债权，无需向全部保证人逐一主张权利，可向任何一个保证人主张权利，而该保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。本案中，府谷支行在保证期间内向高乃则、党侯美主张了权利。此时，同为连带共同保证人的高飞、王爱田、李乃平的保证期间尚未届满，府谷支行向高乃则、党侯美主张权利的行为效力亦应及于该三人。
十五、债务人进入破产程序后，主债权停止计息的效力不及于保证人
《企业破产法》第四十六条第二款规定：“付利息的债权自破产受理时起停止计息”，但《企业破产法》及其司法解释一直未明确债务人进入破产程序后，债权停止计息的效力是否及于担保人，或者说，保证人承担的担保责任是否受债务人破产程序影响而相应减少？司法实践中长期存在正反两种观点。[1]
根据《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》[2]（贺小荣主编, 2019年10月出版）以及浙江高院、云南高院、四川高院和广东高院就该问题的解答[3]，我们倾向于认为，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息。
最高人民法院在偃师中岳耐火材料有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行保证合同纠纷案【(2018)最高法民申6063号】中认定，债务人进入破产程序后，主债务停止计息的效力不应及于保证人。理由如下：
1.就法律关系而言，债权人与债务人之间形成的是普通债权债务法律关系，合同相对主体是债权人与债务人。而债权人与保证人之间形成的是担保法律关系，合同相对主体是债权人与保证人。二者法律关系相对独立。《企业破产法》第四十六条第二款规定：“付利息的债权自破产受理时起停止计息”。该条规定的“债权停止计息”是针对债务人进入破产程序后，债权利息如何止付所作的特别规定。基于法律关系及合同的相对性，该条规定确定了债务人与债权人之间的权利义务范围。由于保证人并未进入破产程序，故该条规定并非明确债权人与保证人的权利义务范围，保证人对债权人所承担的保证债务，在债务人进入破产程序后，缺乏停止计息的法律依据。
2.就立法目的而言，《担保法》第一条规定:“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”即担保法的主要立法目的是保障债权的实现。而《企业破产法》的立法目的是为了公平的清理各方债权债务。其中，《企业破产法》第四十六条规定意在确认债权数额并推进破产程序的进行，而非侧重于债务人的经济承受能力及保证人利益的保护，故保证人不停止计息并未与《企业破产法》第四十六条规定相悖。破产程序对于破产债权的限制，不影响保证人固有责任的承担，保证人仍然应当依照保证合同的约定承担保证责任，以保障债权的实现。
3.就风险承担而言，保证人承担保证责任本身就具有一定风险性，即担保就意味着保证人应承担债务人不能偿还债务时，债权人向其追偿担保债务的风险。保证人承担破产程序期间的主债务利息，未超出保证人应有的风险预判。且保证人不停止计息亦能督促保证人及时偿还债务，防止其有意拖延偿债而损害债权人利益。
4.就主从关系而言，债权停止计息是对进入破产程序的主债务人所作的特别规定，而非对保证人所作的特别规定。保证人未进入破产程序，于保证人而言，其担保债权债务虽从属于主债权债务，但担保债权债务并不是破产债权，而是在破产法之外的民商事一般债权。
十六、债权人拒绝以物抵债后形成的利息、罚息、违约金等费用不属于因债权人自身原因导致的扩大损失，不能免除担保人该部分的担保责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。“不能清偿”的判定是以“方便执行财产”执行完毕为前提。债权人拒绝以物抵债的，也属于“不能清偿”的情形，担保人仍应承担担保责任。
最高院在江苏鑫源控股集团有限公司、中国银行股份有限公司慈溪分行保证合同纠纷案【(2018)最高法民终891号】中认定，已发生法律效力的宁波中院（2016）浙02民初528号民事判决认定慈溪鑫凯公司应承担还款责任，同时该院浙02执622号之三执行裁定书表明抵押物拍卖、变卖未成，双方亦未谈成以物抵债的方案，本次执行程序已经终结。本案执行情况属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定的“不能清偿”状态。因此江苏鑫源公司应该依约承担直至清偿为止的相应费用，包括后续的利息、罚息、违约金等费用。江苏鑫源公司所提出的因中行慈溪分行不予接受以物抵债方案，故后续的利息、罚息、违约金等费用系中行慈溪分行自身原因导致的扩大损失，不应当由担保人即江苏鑫源公司承担的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
注释：
[1]持肯定说的代表性裁判有：浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司、马文生、楼娟珍等金融借款合同纠纷案【（2018）最高法民再19号】、中国银行股份有限公司四平分行、长春国兴信用担保投资有限公司与四平市旭晨胶带有限公司、陈尚军、孙文借款合同纠纷案【（2019）吉民终533号】、工银金融租赁有限公司与铜陵大江投资控股有限公司保证合同纠纷案【（2018）津民终181号】等；
持有否定说的代表性裁判有：上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行与偃师中岳耐火材料有限公司、史成国、曲淑展、史笑迎、上海嵩声贸易有限公司保证合同纠纷案【（2018）最高法民申6063号】、中国建设银行股份有限公司平顶山分行与周运杰金融借款合同纠纷案【（2018）豫民终1658号】、招商银行股份有限公司湘潭分行与唐定龙合同纠纷【（2019）湘民终241号】、新华信托股份有限公司与吴泰集团有限公司等借款合同纠纷执行审查案【（2017）粤执复344号】
[2]《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（贺小荣主编, 2019年10月出版）主债务人破产，一般保证人的先诉抗辩权受到限制，债权人可以径行向一般保证人主张保证责任。人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。
[3]《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五[2020]1号, 2020年1月10日）按照《企业破产法》第四十六条规定，针对债务人的破产申请被人民法院裁定受理时，破产程序中针对债务人申报的附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，但该停止计息的效力不及于保证人。
《云南省高级人民法院破产案件审判指引(试行)》（2019年5月20日实施）第一百六十四条第三款 连带责任保证人承担保证责任的范围，不受主债务人因破产而停止计息的影响。
《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（2019年3月20日实施）破产案件受理后，主债务所产生的利息仍然可以向保证人主张。企业破产法停止计息的规定并非为减轻主债务人的责任，而是出于维护全体债权人公平受偿的价值考虑，保护的对象是全体债权人，而非保证人；保证人承担破产程序受理之后的利息，属于保证人应当预见及承担的正常的商业风险，且主债务停止计息并未损害保证人原有权益或不当加重其责任。对于连带责任保证人，债权人享有直接主张全部债权的权利，不能因为债权人参加了破产申报程序，而减轻保证人的责任。
《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》(2018年7月实施)《企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，仅适用于进入破产程序的主债务人，不适用于担保债权。担保责任范围应为基于担保合同产生的担保债权，不应仅限于破产程序中债权人申报的对主债务人的破产债权。