工程质量保证金预留比例超过3%部分是否有效？

为保证建设工程缺陷责任期及保修期内出现的质量问题得到维修，发包方一般都会在施工合同中约定预留质量保证金，根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条之规定“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”，保证金总预留比例不得高于结算价3%。实践中，施工合同约定质保金超过结算总额的3%，法院会如何处理？
01、观点一
最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中认为：工程质量保证金超过3%的部分因违反《建设工程质量保证金管理办法》的规定，所以其不属于工程质量保证金，应当按照普通工程款来处理。
代表案例
（2022）辽71民终5号
基本案情
陆正公司与中铁北方公司分别于2017年、2018年、2019年签订三份工程施工劳务分包合同，合同约定质量保证金：结算价款的5%。
法院观点
关于双方在劳务分包合同中约定的质保金数额问题。双方在劳务分包合同14.3条对质保金数额及支付进行了约定，质保金数额为结算价款5%的约定不违反法律、行政法规的强制性规定。因《建设工程质量保证金管理办法》并非法律、行政法规，故上诉人的双方关于质保金数额的约定因违反《建设工程质量保证金管理办法》的规定而无效的上诉理由不能成立。
02、观点二
只有违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，《建设工程质量保证金管理办法》仅为部门规章，不能作为确认质保金超过结算总额3%无效的依据，因此，超过结算总额3%的部分仍属于工程质量保证金。
代表案例
（2020）津01民终6426号
基本案情
2014年1月28日，天津建工公司与太平洋公司签订《施工合同》，太平洋公司为发包人，建工公司为承包人，合同约定太平洋公司增资新建制剂项目剩余结算总价款5%作为保修金，自竣工验收合格之日起各自保修满后30日内一次性付清。2018年12月13日，天津建工公司与太平洋公司签订《协议书》，载明：项目已完工，尚欠工程款约1800万元，取得建设工程竣工验收备案书后甲方于一周内支付工程款1200万元，其余工程款于2019年6月31日乙方完成所有不合格项目修理完成后付清。
法院观点
虽然合同约定5%的质量保证金违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定，但《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，部门规章不能作为认定合同效力的依据，且该约定亦不存在违反公序良俗的情形，故该约定有效，因此，质量保证金的比例应为5%。但太平洋公司预留超过结算金3%的工程质量保证金的行为，违反了《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定，建工公司可向相关行政部门举报，依法追究其行政责任。
结合目前的司法实践，观点二为主流观点，认为工程质量保证金预留比例超出结算金额3%的部分约定是有效的，因此，我们建议在施工合同中约定质量保证金条款以3%为限，这既能确保该条款的有效性、符合行政部门的要求。