只有程序公正才能保证实体公正

【案情简介】
2008年2月下旬，宝鸡某检察院在查办原宝鸡某司机学校基建管理人员受贿案时，涉及到2003年春节前学校从工程结算中违规筹措春节慰问款一事。由于筹此款是由原任校长杨某同意的，该检察院在没有履行相关手续的情况下，于3月3日将已调至西安某学院任副院长的杨某强行从西安带至宝鸡接受调查，至3月5日给其办理了监视居住，但仍继续羁押在审讯室，经长达五天四夜，轮番进行讯问。杨某作出“受贿”25000元，与原学校财务科长王某共同贪污8万元，个人“贪污”5万元的供述。期间，王某处于同样的环境下承认与杨某共同贪污8万元，个人占有3万元购买基金。二人如此交代后，至7日下午，该检察院让二人退赔了赃款，办理了取保候审手续。
至当年4月，因管辖问题该案移送至西安某专业检察分院。再次立案后，检察院先后对王某刑拘、逮捕，对杨某刑拘，后办理了取保候审。在对杨、王的讯问中，二人推翻了在宝鸡某检察院所做的供述，杨某对处分8万元的事实不否认，但系事出有因：2001年、2002年两次出国，杨某个人垫资5万余元购买了营养品等，回国后，送给了支持学校工作的上级单位和个人，2003年在慰问余款中冲销了5万元。同时否认受贿2.5万元。王某对曾自认的3万元，辩解为当时按照杨校长的要求始终用于学校事务，且案发后，此3万元在其办公室保险柜内搜出。经该分院近一年的内查外调后，该案转由基层检察院提起公诉。
【调查取证】
杨某被刑拘后，其亲属聘请笔者为杨某辩护，庭审前，笔者先后赴郑州、宝鸡、北京等地调查取证。
关于送礼一节，由于时间跨度近5年之久，杨某仅回忆起一个姓孟的证人情况。笔者在对孟某的调查中，孟某不仅证明杨某两次出国回来后，在学校工作人员潘某的陪同下，先后赴郑州给其送礼的事实，还回忆起当时在一起吃饭时接受礼品，有其他部门负责人在座。笔者即调查核实，先后有三位负责人不仅印证孟某所述事实，还坦白也接受了杨某的礼品。其中两位证人向笔者提供了尚保存的手表、装营养品的空瓶等物证。陪同送礼的潘某证实：杨某给郑州铁路局、铁道部相关部门和部门负责人送礼，两次送出的礼品各为二十余份等关键证言。对学校小车司机王某调查取证，间接印证上述事实。对涉嫌行贿人史某调查时，史某证实给杨某所送钱款均为了其女儿上学，其女儿后被郑州一所中专录取，与学校工程无关。同时，卷中史某称，所谓行贿的钱是送到杨某的住处，笔者对杨某原住处的邻居进行调查取证，证明史某所讲送钱的时间段内，杨某还没有装修搬入该住处。不具有杨某“在客厅招待他”的可能。
由此可见，控方的证据可分为两部分即：一部分是杨、王二人在宝鸡某检察院的交代，一部分是两人在西安某专业检察院的交代。按照所认定的罪名分，可分为两类即：一类是涉嫌贪污的证据，一类是涉嫌受贿的证据。至法庭审理时，两部分或两类证据能够相互印证的证据仅为二被告在宝鸡某检察院对8万元处分的自认有罪的口供，西安某专业检察院调取的包括两审中，两次补侦的证据均不能直接证实二被告具有共同贪污8万元的行为，也不能证实因发包学校工程，杨某受贿2.5万元的认定。所调取的证据中，证人潘某证明当时作为学校的工作人员，先后两次，按照杨某的要求陪同其赴郑州、北京送礼。原郑州铁路局教育处处长王某证实曾收受了杨某两次出国带回的礼品。
对全案证据进行梳理后，本案焦点涉及到非法证据排除原则，从案件的全部证据看，能够支持公诉人指控的证据仅为两被告在宝鸡自认有罪的言辞证据，没有书证等证据能够直接证明杨某构成贪污、受贿。而杨某自认有罪的“供述”是由于宝鸡某检察院违法取证，应以非法证据予以排除，这需要依据已掌握的证据从法律规定上加以论证，否则，作无罪辩护就没有基础。
笔者查阅大量的法律、法规、司法解释及相关案例后感到，目前由于我国没有刑事证据法，法律对非法证据排除规则没有到明确、细化的程度，仅散见于我国《宪法》第13条、37条、39条及《刑诉法》第43条、第91条至第96条，这些规定都属于原则性规定，直接引用并不能达到所要论证的目的。
在查阅中，笔者注意到最高院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定的相对明确即：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”。最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第128条、第265条等条款中也类似规定。尽管对刑讯逼供很好理解，但对何谓“威胁、引诱、欺骗”的标准没有明确，同时要求“查证属实”后，才不能作为定案的依据。
从查阅的资料看，由于没有进一步规定，各地审判机关对上述规定掌握的尺度、标准不相一致，最普遍的尺度和标准为：只有证据能够足以证明对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供时，所供认的口供，才予以排除或部分排除。如此排除虽然在一定程度遏制了某些办案人员在打击犯罪的名义下，以非法的刑讯逼供获得言词证据的做法，但对以威胁、引诱、欺骗、非法羁押等方法获得的言词证据，由于举证主体和举证责任不明确，本应当从法律上坚决予以排除却又不能排除。近几年随着司法改革向前推进，司法实践中对此规则已经深入到办案具体程序中，具体表现为：审判机关严格按照《刑诉法》的规定，严格程序公正。例如网上披露的成都和江西二起贪污、受贿案件判例，因检察机关在侦查过程中，以监视居住的方式将涉案人员长时间在办公区羁押。审判机关由此认定取证程序违法，对此期间的自认有罪的供述予以排除，作出无罪的判决。上述判例，为完善我国证据立法，构建符合我国国情的非法证据排除规则，做出了有益的尝试。
鉴于上述司法解释和相关判例，笔者确定以卷中对杨某的在宝鸡某检察院办理的《询问通知书》、《监视居住决定书》、《取保候审决定书》等相关法律文书为切入点，对应对杨某所做的询问笔录、讯问笔录的时间，对照刑诉法以及最高院司法解释和最高检、公安部的相关规定，传唤手续不合法且超期限、监视居住是由该院在其讯问室执行等违法行为就凸现出来。
【出庭辩护】
法院在审理中，控方将杨、王在宝鸡某检察院自认有罪的供述作为在认定二人构成犯罪的主要证据，围绕自认有罪的证据，结合以后所调取的间接证据，证明二人自认有罪的供述是真实的，认为二人构成犯罪应追究刑事责任。
辩方紧扣宝鸡某检察院办案人员在取得言辞证据过程中，违反程序法的行为，用较为详实的证据证明宝鸡某检察院存在以下违法取证行为：1、传唤方式违法；2、在未确定为犯罪嫌疑人前，违法剥夺通信等基本人权；3、以询问为名超期限羁押； 4、监视居住的执行主体、地点违法，实质是变相非法羁押。针对上述违法取证事实，论证了法律程序是为了保障实体真实的实现，我国的刑事诉讼制度规定了追求实体真实的诉讼活动必须建立在程序合法的基础上，由于宝鸡某检察院的办案人员上述做法，违反《刑诉法》的规定，请求法院将非法手段取得的言词证据确定为非法证据，应全部予以排除。在排除了非法证据后，控方以后调取的证据，不具有唯一性和排他性，不能排除杨某辩解的合理性，而辩护人调取的反证足以证明检察机关认定杨某构成贪污、受贿罪事实不清、证据不足。
【法院宣判】
2009年1月19日，一审法院采信了辩护人的辩护意见，对杨某在宝鸡自认有罪的证据全部排除，做出了事实不清，证据不足,宣告杨某无罪的一审判决。检察院不服判决提出抗诉，其后又经西安某专业中级法院两次开庭审理，于2009年5月12日做出“驳回抗诉，维持原判”的终审裁定。
【案后感言】
本案判决的意义不仅在于，对杨某体现了司法公正，更重要的是该份判决贯穿了现代司法的理念。如果采用非法获得的证据，在个案中有惩罚犯罪之利，却有国家“承认”司法人员“破坏”刑事司法制度以及侵犯《宪法》保障的公民基本权利的行为和结果之嫌。还会导致司法人员和广大群众对正确行使刑事司法权的漠视或不信任心理，从而引起更广泛的不利于维护社会主义法制的后果。前者为小利，后者为大弊。
通过本案证明，要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于宣告其失效，而要想制止非法取证行为，最有效的办法就是宣告违法取得的证据不具有可采性。由此，盼望刑事证据法早日出台。