对美风险投资中的法律文件

一、前言
随着国际经济的不断发展与融合，中国已跃升为世界第二大经济体，与美国的经济贸易往来不断加深。但由于2018年来中美贸易战的打响，美国对中国在技术上的封锁直接导致了对美直接投资的骤减。据荣鼎咨询统计，中国对美国的直接投资从2011年的不到50亿美金一路攀涨到2016年的460亿美金，但在2018年却出现对美直接投资交易金额暴跌回到48亿美金。因此，没有直接涉及到技术的风险投资一路攀升，根据同一数据来源，2018年中国对美的风险投资已经创下了31亿美元的新高。
由于风险投资是一种投资周期较长，投资人不过多涉及公司经营而仅对股权资本进行投资，以期通过股权转让获取回报的行为，风险投资事实上是一种非常专业的投资行为。而恰恰相反的是，在一些中国企业和高净值人群对美国高潜力公司优先股进行认购时，投资人往往在对目标企业的尽职调查上走个过场，同时在签署法律文书时不注重其中的风险，认为由对方起草法律文书可以省事省力，同时节省律师费，因而最终签署适用美国法律和目标公司所在州法律、全英文版本的法律文件，然后在不甚了解其中内容的情况下履行，这是非常危险的！
本文旨在以过往经验为基础，总结对美风险投资涉及的法律文件和核心条款，希望以此为已经或即将对美进行风险投资的企业和个人提供参考和帮助。
二、主要文件
根据笔者从业以来接触的对美风险投资项目，投资者一般需要签订以下法律文件：
Term Sheet(投资条款清单)
Stock Purchase Agreement (股权认购协议)
Shareholder/Stockholder Agreement (股东协议)
Certificate of Incorporation (公司注册证书)
Indemnification Agreement (补偿协议)
Investors` Rights Agreement (投资者权利协议)
Right of First Refusal Agreement (优先购买权协议)
Co-Sale Agreement (随售协议)
Drag Along Agreement (领售协议)
Voting Agreement (投票协议)
在以上主要法律文件中，投资条款清单、股权认购协议及股东协议是最为重要的法律文件，其中投资条款清单更是对另两份文件主要内容的概括和提要。当然，除了如保密条款、排他性条款等基础法律条款外，投资条款清单中涉及具体交易内容的条款尚未具备法律约束力，这些条款需要等到正式的协议签订后才可以生效。因此，我们可以将投资条款清单认作为双方对于基础投资条款的意向。
由于不同目标公司的律师不同、适用法律不同，目标公司提供的法律文件均会一定程度的不同，但是不论形式上如何变化，具体的核心条款都会出现，因此需要对其重点了解。
三、核心条款
很多律师都将风险投资协议的条款分为经济性条款、控制性条款、限制性条款、退出条款和附随条款，并将股权认购协议和股东协议中的主要条款归集到这些类别中，然后根据目标公司发展的阶段不同，列举出每次投资需要关注的重点。以下，我们逐一了解上述文件中包含的核心条款。
我们首先来了解一下最为重要的投资条款清单、股权认购协议及股东协议这三个文件。
投资条款清单是对本次风险投资核心商业条款的具体描述，主要包括如Closing Date(交割日)、Amount Raised(融资金额)、Price Per Share(每股单价)、Pre-Money Valuation(估值)、Capitalization(股本结构) 的约定。
股权认购协议规定了本次股权购买的具体细节，包括：Conditions to Closing(交割条件)、Counsel and Expenses(律师和费用的承担) 等。
股东协议是投资者与公司原股东签订的协议，以分配股东之间的权利、责任和义务，规定了股东之间、股东和公司之间、股东和董事会之间、管理层之间的权利义务关系，也会涉及到例如Governance (公司治理)、Transfer (股权转让)、Dissolution/Exit (清算、退出) 等规定。
公司注册证书则是依据公司所在州的法律对公司基本情况的阐述，包括Preliminary Notes(前言) 和经过本轮投资后重新修订的公司注册证书，例如Classes of Stock(公司的股权种类)、parvalue per share(每股价格)、每种股权的权利。
补偿协议是公司高管与公司签订的协议，主要保障高管在为公司服务或代表公司对外行事而被起诉时可以得到相应的补偿，如补偿对公司高管就民事案件的判决和相应律师费等费用，同时也对相应的派生诉讼给予最大限度的补偿，以及Contribution(责任分担)、Advancement of Expenses(费用预支)、Procedures and Presumptions for Determination of Entitlement to Indemnification(确定补偿权的程序和推定)、Remedies of Indemnitee(受偿方救济)、Non-Exclusivity(非排他性)、Survival of Rights(权利存续)、Insurance(保险)、Subrogation(代偿)等。
投资者权利协议主要规定的是风险投资者的一些特殊权利和义务，例如Registration Rights (登记权)、Management and Information Rights (管理和知情权)、Rights to Participate in Future Rounds (参与未来融资权)、Non-Competition and Non-Solicitation (竞争禁止、劝诱禁止)、Non-Disclosure (保密)、Board Matters (董事会事宜)、Termination (投资者权利的终止) 等。
优先购买权协议经常会与随售协议合并，其中，优先购买权是指投资方有权按同等条件优先购买原股东拟转让的股权；随售权是指投资者有权按照同等条件参与原股东拟对外转让股权的交易中。这两项均是权利而非义务，是对投资者的保护。除此之外，还会对Effect of Failure to Comply (违反的结果)、Exempted Transfer (转让豁免)、Lock-Up (锁定)等作出具体规定。
领售协议是对领售权的规定，领售权简单说来就是持有一定比例股权的股东要出售公司股权或公司出现符合条件的清算情况时，有权要求剩余股东批准、签署文件或按照同样的条件出售自己的股权，以支持出售行为。这个文件除了对领售权进行明确规定外，还对 Exception (领售权的例外)、Remedy (救济) 等进行规定。
投票协议主要对董事会议事规则进行规定，具体确定了Size of the Board (董事会规模)、Board Composition (董事会组成)、Removal of Board Members (董事会成员的罢免)、No Liability for Election of Recommended Directors (推选董事会成员的责任) 等。
除了上述文件中列明的核心条款外，还有一些例如对Employee Stock Options (员工期权)、Exclusivity (排他性)的规定可能会散落在一份或多份文件中，有关这些内容的规定也极为重要，需要引起投资者的特别注意。
另外，在签订的绝大多数协议中，都会有Miscellaneous (其它条款)，这个条款虽然不涉及具体的交易细节，但却包含了例如 Governing Law/Dispute Resolution (管辖法与争议解决)、Successor and Assigns (继承与受让)、Notice (通知送达)、Amendments and Waivers (修订和放弃)、Severability (独立性) 等法律条款，也值得投资者结合实际情况仔细审查，以保障自身权益。
四、风险防范
在签署这些法律文件时，除了理解上述条款的含义外，投资者需要在例如股权交割条件、付款条件、承诺与保障等条款上特别注意可能涉及的风险，以下将详细说明。
（一）股票类型
由于美国公司一般可以发行普通股、优先股或特别股，优先股一般而言只可参与股息分配但有优先分配的权利；普通股又可以分为无投票权、有完整的投票权和有限制投票权。因此投资者应特别注意自己所购买的股票类型以及所对应的股东权利进行阐述，例如Dividens(股息的支付)、Liquidation Preference(优先清算权)、Voting Rights/Power(投票权)、Optional/Mandatory Conversion(选择/强制转换权)、Anti-dilution Provisions(反稀释条款)、Pay-to-Play(购买参与权)、Redemption Rights(赎回权)等相关内容，以确定自己所投资的股票所享有的具体权利。
（二）股权交割条件
在商议草拟股权交割条件时，投资者应当特别注意设置有利于买方的交割条件，赋予买方的交割条件未成就的情况下有权直接退出交易，例如对方所提供的尽职调查文件是真实的、尽职调查的结果未发生重大变化、交易取得双方股东会同意、交易取得所需的政府批准等等。
为了更好的保障股权交割之后的平稳过渡，投资者也可以考虑设置对目标公司关键员工留任的要求、取得相应专利和技术沿用的条件等。
而在股权未能达成交割条件时，投资人除了全身而退，还可以考虑在法律文件要求对方因特定情况下交易终止时支付相应费用，以此保障交易的确定性，并使己方得以损失最小化。
（三）付款条件
如果说股权交割条件的设置可以最大程度的降低投资者的风险，付款条件的设置则可以最大程度的保护投资人的利益。通过分期付款、保留一定比例的尾款作为保证金，并将保证金和承诺与保证条款或公司业绩挂钩，则可以减少投资者的资金压力和成本，同时保障在日后公司出现问题时，投资者可以通过扣留保证金的方式先行得到赔偿。
（四）承诺与保证
承诺与保证条款是英美合同中常见的一类条款，主要是要求合同一方对另一方提供相应的保证，以确保在信息不对称的情况下，另一方可以得到相应的保护和赔偿。因此，投资者应在该条款中要求对方作出较为严格的承诺，从目标公司的合法成立和存续、所提供文件的真实，到公司财务、税务等的合法性；在此基础之上，更可以考虑在对方违反承诺与保证时进行索赔，在索赔的时间、金额的设置上也应当特别注意。
五、结语
由于中美法律的不同和在投资机制上的差异，在拿到一套可能上百页对方提供的英文法律文书时，投资人一定不要觉得只是签订一个模板或者文件太多而不愿意看，而应充分认识到法律文书的重要性，在充分了解这些条款的内容、确认己方的核心权益后再进行签署，以保障自身利益的最大化，提前规避交易中的风险。