以案释法——商业秘密保护的措施建议

2022年3月2日，国家市场监督管理总局发文，推进全国商业秘密保护创新试点工作。而早在2020年对于商业秘密保护的民刑规定就发生了重要变化，对于商业秘密的保护更加具有实操性，加大了保护力度。本文通过一个小案例引入对商业秘密的初步探讨，并以2021年全国10大典型案例之一来分析商业秘密的有效保护措施。
引言
1.2022年03月02日国家市场监督管理总局印发了《市场监管总局关于印发全国商业秘密保护创新试点工作方案的通知》（ 国市监竞争发〔2022〕26号）
其中制定的工作目标是：通过选择一批地区开展商业秘密保护创新试点，用3年时间，不断提高治理水平和保护效能，推动商业秘密保护工作再上新台阶。商业秘密保护规则体系进一步完善，形成一批指南指引，不断优化商业秘密保护的制度环境。商业秘密保护工作机制进一步健全，充分发挥行政、司法、民事多维保护制度优势，形成部门联动、优势互补的工作机制。商业秘密保护国际化水平进一步提升，适应制度开放、规则开放新趋势，建立与国际竞争规则相衔接的保护体系。商业秘密保护企业主体意识进一步增强，形成一批保护规则完善、组织体系健全的标杆企业，发挥引领示范作用。商业秘密保护氛围进一步加强，在全社会形成重视商业秘密、尊重商业秘密、保护商业秘密的整体环境。
2.自2020年起对商业秘密保护发生了非常重要的变化
在2020年的9月同时发布了两个关于商业秘密的重要文件，一个是刑事立案追诉标准，一个民事案件适用法律的规定。
《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》自2020年9月12日起施行；
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》自2020年9月12日起施行。
到了2020年12月26日又发布《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年03月01日起施行。
1、刑法的新旧对比
（1）旧《刑法》（2017修正）第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
（2）《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
【新旧对比】
一是将原来的给权利人造成重大损失的条件修改为情节严重。
二是刑期上限提高了，可能量的刑更重了。
三是对不正当手段的列举增加了。
四是将违反约定修改为违反保密义务。
五是删除了对商业秘密的定义。
2、刑事追责的门槛降低了
《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》将刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的起刑点降低了，从50万降低到30万。
3、民事审判中《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的制定背景
习近平总书记在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲中，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，进一步强调要加强商业秘密保护。近年来，随着新技术、新模式、新业态快速发展，商业秘密在知识产权法律制度中的重要性不断提升。在许多行业尤其是高科技领域，已成为企业、科研院所等创新主体的“安身立命之本”。最高人民法院积极回应社会关切，于2018年1月启动《商业秘密规定》的制定工作。起草过程中，坚持与时俱进，注重对商业秘密保护的价值理念、指导思想、重要意义、裁判思路、具体规则等问题的研究，广泛听取并吸纳各方意见。《商业秘密规定》共二十九条，对商业秘密司法保护作出了较为全面的规定，主要内容有：商业秘密保护客体、商业秘密的构成要件、保密义务、侵权判断、民事责任、民刑交叉以及有关程序规定。
2007年，最高人民法院曾发布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称07年解释），为进一步整合、完善侵犯商业秘密纠纷民事案件的法律适用，妥善处理新旧法律、新旧司法解释衔接问题，便于法律统一适用，《商业秘密规定》对07年解释中有关商业秘密的规定进行了吸收、整合和完善。对于经过司法实践检验，并无争议的规定，予以直接吸收或者适当修改；对需要进一步完善的内容，我们结合法律修改情况以及社会各界提出的修改建议，相应进行了调整、补充和完善。07年解释中的规定与《商业秘密规定》不一致的，不再适用。
以上这些都是我们政府层面对提高商业秘密保护的引导和强化，那么对于企事业单位等社会主体，商业秘密保护重要吗？我们从一个案例说起……
【一个小案例】
A公司是一家外贸出口企业，经营电动工具、液压工具等产品。其中有一款电动工具是在国内某工厂定制生产，销往欧洲、北美等市场。
A公司指派业务员王某负责维护欧洲市场，并负责维护欧洲的长期合作客户及订单管理。至2016年底，业务员王某主动辞职，离开A公司。
2017年初欧洲的长期合作客户B公司向A公司反馈，就长期采购的几款电动工具，由A公司原业务员王某代表其他公司销售并向B公司报价。鉴于A、B两公司长期的良好合作关系，B公司将王某的电子邮件转发给A公司。
王某在电子邮件中称：我是之前A公司的业务员王某（英文名），之前贵司向A公司采购的某某电动工具，售价260美元每件，事实上该电动工具是由中国某工厂生产，现在我可以按照200美元每件为您供货。
遇到这样的问题，作为A公司，首先，肯定觉得很恼火，感觉被王某出卖了，被伤害了；其次，更严重的是在事实上销售业务也受到了巨大的影响。
这个案例里面涉及几个信息？1、欧洲客户信息（包括联系方式等）；2、欧洲客户的采购需求信息；3、既往的价格信息；4、定制产品的生产厂家信息；5、进货价格信息。
因此，我们就要考虑：王某损害了A公司的利益，是否应当承担责任？（请注意：最终有可能王某无须承担任何责任的），如果王某需要承担责任，那么承担什么责任？是违约责任？还是侵权责任？依据是什么？怎么主张？
更为重要的是，这种情况能否预防？既然我们已经看到了问题，那么要想解决这些问题，就需要一层一层地去研究。
在这个案例中我们可以看到，事实上王某是使用了A公司的秘密信息为其所用，争抢A公司的客户而获得利益，这就引出了本文的关键词——“商业秘密”。所以，我们首先要搞清楚什么是商业秘密。
01 商业秘密
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。——《反不正当竞争法》第九条
在原《刑法》第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】中，规定：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。但是，在刑法修正案十一中删除了该定义。
因此《反不正当竞争法》中，对商业秘密的定义性规定，直接影响到什么样的权利可以得到保护，在什么情况下承担怎样的法律责任，以及在保护和责任认定过程中的判定问题。
1、商业秘密的表现形式
从商业秘密的定义中可以看到，其表现形式主要有三种，就是：技术信息和经营信息，也包括其他商业信息（这就是兜底表述了）。
（1）技术信息，作为秘密存在时我们也称为——“技术秘密”，这个也是我们经常遇到，并且在法律上也已给出定义的。
在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条就给出了技术秘密的定义。与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。
（2）经营信息，在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条给出了经营信息的定义。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
2.商业秘密的构成要件
而构成商业秘密必须满足三要件，就是秘密性、有价值、有措施。对应的就是法律定义中的不为公众所知悉，具有商业价值，采取了保密措施。这三点缺一不可。
（1）不为公众所知悉，应当是在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。
（2）具有商业价值，包括具有现实的商业价值、具有潜在的商业价值、阶段性成果符合前款规定的。
（3）采取保密措施，在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中规定，合理的保密措施即可。在判断时人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
同时，还以列举的方式，列明了常见的保密措施情形。包括：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理；
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
02 关于商业秘密的保护
到这里，我们可以看到，咱们讨论的商业秘密实质内容如何保护，如何预防他人损害，在损害后如何索赔的问题。
在现实中，涉及商业秘密的纠纷是很多的，但是，因为之前权利人对于商业秘密的认识，不如对专利、商标、著作权这些明确的专有权认识得那么充分，且更为关键的是，对商业秘密的权利确认过程比较严格，司法机关认定比较谨慎，进而导致权利人维权非常困难。所以，权利人主张权利的比例比较小，真正通过司法进行保护的比例就更小。但随着法治思想的进一步深入，法律意识的提高，和对法律措施的重视度提高，现在相应的司法保护越来越多。
以商业秘密和技术秘密为关键词，检索近年来发生的有关商业秘密和技术秘密纠纷的案件，可以大概看一下相关的司法案件情况。当然，还有很大一部分是没有发生诉讼的，例如：在权利人私权主张权利后的双方和解等。


03 一个典型案例
看一个特别提精神的案例，2022年4月22日，最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例。其中，嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷案〔最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书〕成为10大案件之一。该案中最高人民法院判决被诉侵权人王龙集团公司等赔偿技术秘密权利人1.59亿元。
【案件简介】
“香兰素”是全球广泛使用的香料，本案原告嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司共同研发出生产香兰素的新工艺，并作为技术秘密加以保护。嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的相关香兰素生产技术和工艺曾获浙江省科学技术奖二等奖、中国轻工业联合会科学技术进步一等奖等奖项。嘉兴中华化工公司曾获浙江省科学技术厅、财政厅联合颁发的“高新技术企业”证书，并于2010年被中国轻工业联合会评为“2009年度中国轻工业香料香精行业十强企业”第一名。2013年，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司作为完成单位的“香兰素分离技术及工程应用”通过中国轻工业联合会科学技术成果鉴定。在本案侵权行为发生前，嘉兴中华化工公司是全球最大的香兰素制造商，占据全球香兰素市场约60%的份额。
傅祥根自1991年进入嘉兴中华化工公司工作，2008年起担任香兰素车间副主任，主要负责香兰素生产设备维修维护工作。
2010年冯xx与傅祥根、费xx开始商议并寻求香兰素生产技术的交易机会。同年4月12日，三人前往王龙集团公司与王国军洽谈香兰素生产技术合作事宜，以嘉兴智英公司作为甲方，王龙集团香兰素分厂作为乙方，签订《香兰素技术合作协议》。
2010年4月12，王龙集团公司向嘉兴智英公司开具100万元银行汇票。随后，傅祥根交给冯xx一个U盘，其中存有香兰素生产设备图200张、工艺管道及仪表流程图14张、主要设备清单等技术资料，冯xx转交给了王国军。
2010年4月15日，傅祥根向嘉兴中华化工公司提交辞职报告，同年5月傅祥根从嘉兴中华化工公司离职，随即与冯xx、费xx进入王龙科技公司香兰素车间工作。
王龙科技公司使用相关图纸订购非标设备及配套设备，进而建成香兰素生产设备生产香兰素。
【法院认为】
首先，涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息，现有证据不能证明其已经在先公开。
其次，对于不同香兰素生产企业而言，其使用的生产设备及连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业的规模、技术实力、实践经验等具有各自的特点。嘉兴中华化工公司的设备图、工艺管道及仪表流程图的尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合，需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化的成套香兰素工业化生产设备技术图纸以及工艺流程图，涉案技术信息无法从公开渠道获取，也无法通过观察香兰素产品直接获得。
最后，根据[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》的鉴定结论，涉案香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息。
【判决结果】
一、停止侵害技术秘密的行为，即停止以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用涉案设备图和工艺管道及仪表流程图记载的技术秘密（详见本判决附件1），该停止侵害的时间持续到涉案技术秘密为公众所知悉时止；
二、赔偿嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司经济损失155829455.20元，合理维权费用3492216元，共计159321671.20元。
【留下的其他契机】
一、嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底，并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失。对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济。
二、关于王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根拒不履行原审法院生效行为保全裁定问题，原审法院可以另行依法予以处理。
三、本案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，本院将依法将相关线索移送公安机关处理。
【典型意义】
该案是人民法院历史上生效判决确定赔偿数额最高的侵害商业秘密案件。该案裁判提高了侵权违法成本，切实保护了重要产业核心技术，对于在侵害技术秘密案件中认定损害赔偿具有参考意义。人民法院还依法将涉嫌犯罪线索移送公安机关，推进了民事侵权救济与刑事犯罪责任追究的衔接，彰显了严格依法保护知识产权、严厉打击侵权行为的鲜明司法态度。
04 从典型案例中借鉴
根据这个案例的审判实例，我们可以总结嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司采取保密措施情况。
第一，自2003年起，嘉兴中华化工公司先后制定了文件控制程序、记录控制程序、食品安全、质量和环境管理手册、设备/设施管理程序等文件。
1. 文件控制程序规定包括：
将公司文件进行编号、按受控、非受控分类管理，凡与质量体系运行紧密相关的文件列为受控文件，香兰素作业指导书上标有“受控”字样；
由文件管理员负责文件的发放、更改、回收及原件的存查管制工作；
文件的发放、回收建立登记记录；
文件领用人须妥善保管领取的文件，不得涂改或擅自更改，不得私自转让、外借，不得改变文件的原装订形式，不可私自复印；
由企业管理部负责管理性文件、技术部负责工艺文件管理等事项。
2. 记录控制程序规定：
公司人员查阅记录时，须经保管部门主管同意；
所有记录的原件一律不予外借。
3. 设备/设施管理程序规定：
设备动力部负责对生产、工艺设备、环境运行设备等的归口管理，建立设备档案；
设备说明书、合格证、安装图及其他相关资料交设备部设备管理员归入设备档案。
4. 食品安全、质量和环境管理手册规定：
建立档案室和档案与信息化管理安全保密制度，设有专职档案管理人员。
5. 各部门岗位职责规定：
技术部负责公司产品技术文件的标准化审查工作和标准化资料的登记、备案、存放、查阅等事项。
6. 职工手册规定：
由安全员检查、督促员工遵守安全生产制度和操作规程，做好原始资料的登记和保管工作。
7. 职工培训：
嘉兴中华化工公司就其内部管理规定对员工进行了培训，包括管理体系培训、环境管理体系培训、宣传教育培训、贯标培训。
第二，2010年3月25日嘉兴中华化工公司制定《档案与信息化管理安全保密制度》。
1. 对于公司纸质或电子形式存在的技术方案、操作规程、设备图纸、实验数据、操作记录等作为公司涉密信息；
2. 公司所有职工必须保守秘密；
3. 任何部门及个人不得私自查阅公司档案信息；
4. 公司工作人员发现公司秘密已经泄露或者可能泄露时，应当立即采取补救措施；
5. 公司与接触相关技术和操作规程的员工签订《保密协议》等。
第三，2010年4月起，嘉兴中华化工公司与员工陆续签订保密协议，对商业秘密的范围和员工的保密义务作了约定。
第四，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司之间签订的《技术开发合同》《技术转让合同》《关于企业长期合作的特别合同》均有保密条款的约定。
05 对于商业秘密的保护的建议
首先，应当确定商业秘密的密级，即是绝密的，机密的，还是一般秘密的。

接下来，不同的秘密信息级别应该是不一样的，采取的保护措施也应该是不一样的。那么责任权限谁来负责？

具体来说，从我们参考一些企业的保密管理流程来看，根据不同的信息情况，信息到底是哪个级别，判断、登记、标识、制作，还有复制印刷在这个过程当中，在传递的过程当中，涉及会议的时候，在什么范围内能够公开，如何携带，谁来保管，甚至销毁，权限怎么设定等等。实际上是一套特别完整的制度，并不是看起来那么简单，签个保密协议就行。事实上，具体的这些保密信息根据不同的种类、权属和信息的级别、性质等，我们要采取的措施是不一样的。