朋友圈内容可作“呈堂证供”？律师有话说！

日前，最高法、最高检、公安部联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《规定》）明确，10月1日起，法院、检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。这意味着，手机短信、朋友圈、邮箱的内容都能作为刑事案件证据。如何认定电子数据？怎样在调取证据的同时兼顾保护公民的隐私？坤源衡泰律师事务所刑事法律实务中心陈恋、文香末、罗林、戚笈四位青年律师分享了他们的专业观点。
电子数据的收集以及审查都需要依赖于一定的技术手段。
何为电子数据数据？如何认定电子数据？
陈恋律师：
电子数据是基于电子计算机、通讯、广播电视、现代管理、现代服务等的运作而产生的可以内化为数码的文字、图形、视频、程序、记录、轨迹等数据。电子数据具有以下几方面的表现特征：一是数字化，电子数据是通过电子设备而产生、存储、传输、复制和显示的，其最小的物质单位是数字，给予一定的逻辑关系和海量数字可以外显为文字、图形、音视频等；二是客观性，电子数据是电脑等设备运行后留下的文档、记录等痕迹，是一种客观存在；三是依赖性，电子数据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、传输、复制和显示；四是易受破坏性，电子数据依赖于一定的设备，有一定的隐蔽性，这也使得电子数据容易被删减破坏；五是表现形式多样，电子数据在设备内部是简单地电磁形式，但外在输出形式多种多样，如图形、图像、动画、音视频等多种媒体信息；六是高科技性，电子数据的收集以及审查都需要依赖于一定的技术手段。
司法机关不能随意调取公民的电子数据。与传统证据一样，调取公民所有或保存的证据必须经过严格的法律程序，尤为强调调取证据的合法性，权力机关不能肆意而为。
司法机关是不是可以随意调取公民的电子数据呢？在什么情况下，朋友圈的信息会被作为犯罪证据收集？调取证据的范围？
文香末律师：
司法机关不能随意调取公民的电子数据。与传统证据一样，调取公民所有或保存的证据必须经过严格的法律程序，尤为强调调取证据的合法性，权力机关不能肆意而为。更为重要的是，在信息时代，个人信息不仅承载着个人权益，有时还会牵涉到商业秘密、企业信誉、甚至国家安全。若人人感到个人信息可能被他人查阅或侵犯，会极大地降低人们对网络的信赖，从而选择低效率但相对可靠的旧的交流、商业模式，然而这与世界发展潮流是相悖的。因此，禁止权力机关随意调取电子证据是妥善协调个人信息保护与适当时候调取电子数据的关系，实现双重目标的应有之义。当然，《规定》中的第二条明确规定，侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，这对侦查机关调取证据提出了总的要求；《规定》中第二部份对需要遵守哪些法定程序进行了若干具体的规定，但显然该规定是不全面的，例如如何利用专家的工作、被调取信息的人享有什么权利等并未作出明确规定，需要进一步细化，但应遵循事前审批、事中适当控制、事后保密的原则，尽量减少对个人权益的损害。
虽然朋友圈属于电子数据，与传统证据相比，具有高科技性、易篡改性等特点，形式和内容发生了改变，但就证据的适格条件来说，并没有发生实质性变化。
侦查机关确定需要调取电子证据时，其范围是否无所限制？答案当然是否定的。《规定》第二条对证据的收集和提取的范围提出了明确要求：全面。全面要求侦查人员所收集的证据要完整，而不能节选对犯罪嫌疑人有利或不利的电子证据。但应当强调的是，全面并不等同于无所限制。证据三性中的相关性是指与案件事实有关的证据材料才能成为证据，这在证据收集阶段就应当充分考虑。调取电子证据的目的是为了打击刑事犯罪，而非监视他人，因此只能调取与案件事实相关的电子证据。也唯有如此，才能将公权力控制在制度的牢笼里，把权利还给个人。
确认电子证据的真实性可以从七个方面着手。在电子证据真实性的基础上，电子证据在刑事案件中的关联性也是一个重点，同时还应注意电子证据的附属信息。
电子数据收集后，如何判断是本人登录，本人发的信息与邮件？怎么确认电子证据的真实性？
罗林律师：
按照《刑事诉讼法》第53条、第160条、第172条以及第195条的规定，刑事诉讼有罪的证明标准应当达到事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，证明责任一般由控诉方承担。因此，电子数据真实性的证明责任也应当由控诉方承担。
确认电子证据的真实性可以从以下方面着手：第一，借助于网络平台管理系统或者发送者所使用的电话号码、上网帐号、上网计算机IP地址和代号、电子邮件的发送时间和历史记录等。而现实中往往也会出现账号被盗或被他人使用等情况，判断该电子数据是否为账号拥有者所为便成为难题。若能实施有效的管理措施，如实名制等，即便非注册者所为，也可以顺藤摸瓜找到真正的数据制作者。第二，引入“电子记录系统完整性”标准解决电子证据的原件认定问题。电子数据“原件”的认定困境需要新标准弥补其不足。第三，通过技术鉴定识别真伪。作为高科技发展的产物，电子数据多数情况下需要通过司法鉴定辨别真伪。第四，及时并按照法定程序保存。电子数据具有不稳定性，收集提取的时间越晚其被删除、篡改的风险就越大，所以越早保存、保存状况越好的电子数据真实性也就越高，反之则越低。此外，要按照法定程序收集提取，严重违反法定程序收集的证据将面临着不被法院采纳的风险，也就无须多言电子证据的真实性了。第五，根据《规定》第16、17条，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式对电子数据进行检查，涉及专业性问题的，由司法鉴定机构出具鉴定意见或由公安部指定机构出具报告。第六，检查电子证据的收集提取是否按照封存原始存储介质，提取电子数据，打印、拍照、录像等顺序进行以及是否附有情况说明，增加、删除、修改等情形是否附有情况说明，收集提取过程是否可以重现，完整性如何等。第七，能否与其他证据相互印证。任何一个证据都无法仅凭自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪，如与犯罪嫌疑人的陈述、证人证言等相互印证。
其次，在电子证据真实性的基础上，电子证据在刑事案件中的关联性也是一个重点。首先要明确电子证据与案件所要查明的事实是否存在逻辑上的联系，能否反映案件事实；该电子证据对解决案件中的争议问题有无实质意义；该电子证据能否与案件有关书证、物证、证人证言相互映证，是否有矛盾。
当上述问题解决后，还应注意电子证据的附属信息，即关于数据的来源、创建日期、修改日期、保存时间、存储地址等，这都可能与待证事实之间存在密切联系。
侦查机关调取电子数据，应当经由办案部门负责人批准，开具调取证据通知书，通知电子数据持有人、网络服务提供者或有关单位执行。
执法部门提取涉及公民个人的电子信息时，如何兼顾保护公民的隐私呢？
戚笈律师：
由于在刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段，所以收集、提取电子数据其实就是刑事侦查的一部分，侦查人员必须遵守《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》等关于电子证据收集、扣押的相关规定，侦查机关调取电子数据，应当经由办案部门负责人批准，开具调取证据通知书，通知电子数据持有人、网络服务提供者或有关单位执行。持证调取电子数据保障了电子数据提取的合法条件，显示了侦查程序的合法性，有利于说明证据来源，加强证据效力。
《规定》中明确了取证主体为两名以上侦查人员，取证方法应当符合相关技术标准，且对电子数据的扣押、封存、冻结等程序都作出了明确规定，执法部门在提取时应自觉遵守。
《刑事诉讼法》第一百三十九条规定：“对于查封、 扣押的财物、文件要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁”。对于扣押的电子数据相关物品、电子邮件，应当指派专人妥善保管，不得使用、调换、损毁或者自行处理；对不能随案移送的电子数据存储设备，应当拍成照片；容易损坏的电子数据设备，应当用笔录、绘图、拍照、录像、制作模型等方法加以保全。
《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第十条规定：“国家机关及其工作人员对在履行职责中知悉的公民个人电子信息应当予以保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或非法向他人提供”，那么在执法人员提取到电子数据后，经审查确认内容涉及到公民个人隐私但与案件无关时，要做到“不复制、不保留、不传播”。经查确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押，退还原主或者原持有部门、网络服务单位。
侦查中电子证据的取证是一项特殊的侦查过程，侦查人员在实际操作中稍不谨慎就会对公民的合法权益造成侵害。在这种情况下，受害者可以向有关机关申诉，申请将这些不具证明能力的电子证据进行排除，或者是将与案件无关的隐私信息要求封存或彻底销毁。侦查人员在进行电子数据提取、扣押等过程中因其不合法行为而给个人或组织造成人身损害或财产巨大损失的，有关人员还可以向国家请求赔偿。