编者按
随着贸易全球化以及我国“一带一路”不断深化,近年来,以中国政府为被告,或以中国投资者为原告的ICSID国际投资仲裁案逐渐增多。深入研究ICSID条例与规则,具有重要的理论与实践意义。《2022年ICSID条例与规则之逐条评述》一书在逐条规则评述的框架下,大量援引、比较涉及相关规则的学术著述、ICSID官方工作文稿及注释、适用该规则的判例,从体例上顺应大陆法系读者的学习习惯,同时在内容上贯通了各条规则与《华盛顿公约》《ICSID公约》《国际律师协会国际仲裁取证规则》等规则,为读者就每一条规则的内涵、适用该规则的裁决法理、如何适用以及在不同情境下的适用效果等进行了多维度解读,对进一步学习和研究ICSID条例和规则具有一定价值,可为企业和律师更好维护合法权益提供有力的指导作用。
随着贸易全球化以及我国“一带一路”不断深化,对外投资的规模和范围不断扩展,但由于复杂多变的国际形势、地缘政治、东道国法律制度、市场环境、政权不稳、武装冲突等诸多不可控的因素,国际投资风险及争议与日俱增。近年来,以中国政府为被告,或以中国投资者为原告的ICSID国际投资仲裁案逐渐增多。
国际投资争议的解决主要依据国家(地区)间签订的投资条约或贸易协定,目前我国已经签订了125份双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,BIT)、25份含有投资保护条款的其他国际协定,19项自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA)。其中,现行有效的双边投资协定为107份,含投资保护条款的其他投资协定为23份。在这些缔约内容中,争议解决条款在多数情况下包括:(1)选择解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes)(“ICSID”)作为仲裁机构,或(2)选择仲裁机构但参照适用《解决投资争端国际中心仲裁规则》(“《ICSID仲裁规则》”)、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(“《UNCITRAL仲裁规则》”)等规则作为解决缔约国之间投资争议的规则。相较于非ICSID仲裁,实践中,从撤销仲裁裁决的决定机构、撤销仲裁裁决的审查范围、仲裁裁决撤销的后果、仲裁裁决的执行等角度而言,ICSID仲裁对于跨境投资的保护力度相对更高:非ICSID仲裁的裁决撤销受理机构包括仲裁地法院,因此程序上受限于不同国家受理裁决撤销申请的程序、审查范围和标准,裁决一经撤销,即构成《纽约公约》下外国不予承认和执行的理由;而ICSID仲裁的撤销和执行程序自成一体,撤销申请的受理机构为ICSID秘书处,由三位ICSID仲裁员组成特别委员会审理撤销申请;审查标准主要围绕程序的合法性,而非实体的正确性,《ICSID公约》第52条第1款所列的撤销理由几乎全部指向严重的程序性违规;对于ICSID仲裁裁决的执行,ICSID仲裁裁决具有与缔约国国内法院终审判决相同的效力,并可依据《ICSID公约》直接在任何缔约国境内得到执行,缔约国法院无权对ICSID裁决的效力进行评价。另一方面,由于拒不履行ICSID仲裁裁决往往给本国(地区)的信誉带来巨大损害,缔约国对裁决其败诉的ICSID仲裁裁决的实际履行度较高。因此,学懂学通ICSID仲裁等ICSID的相关规则及实践,做到对规则的深刻理解,程序的准确运用,对于国际投资的参与者和ICSID仲裁解决争议的实践者更好地应对处理相关案件均具有重要的理论与实践意义。
当然,尽管ICSID仲裁在保护和促进国际投资方面发挥着积极作用,但其冗长的仲裁程序、高昂的仲裁费用以及欠缺透明度等问题在过往实践中也一直饱受诟病。2022年6月22日,ICSID公布了新修订的2022年ICSID条例与规则,涉及《ICSID启动程序规则》(ICSID Institution Rules)、《ICSID仲裁规则》(ICSID Arbitration Rules)等规则条例,并于2022年7月1日正式生效。此次修订总共历时5年,涉及提高程序效率、增设各项关键程序步骤的具体时限、增设快速仲裁程序、扩大ICSID管辖范围、提高仲裁程序透明度等内容。尽管部分内容与其他主要机构近年来采取的最新实践做法趋同,比如除了因特殊原因需要根据《仲裁规则》第4条和《附加便利仲裁规则》第5条保留纸质文件,要求所有文件都以电子方式进行提交,其他修订主要针对ICSID机制特有的程序进行了更新,比如此前备受关注的透明度问题,本次修订后,如果在一定期限内任何一方当事人没有明确的反对意见,则视为同意将仲裁庭作出的决定、命令和裁决予以公布。正如曾在美国仲裁协会成立过程中发挥重要作用并担任过协会主席的卢修斯·R.伊斯曼所言,仲裁的作用不仅是“防止称为‘诉讼’的小经济战争”,其更具深刻意义的功能在于“维持商业的和平并不断提高诚信水平,为工商业提供一种自治的手段,为社会业已生锈并吱吱作响的组织提供润滑剂,从而调节竞争和实现正义”,此次ICSID条例与规则的修订对于国际投资争议的解决及化解意义重大。
在此背景下,收到多年好友Dr. Richard Happ和Stephan Wilske主编撰写的包含了ICSID最新且全面规则评述的《2022年ICSID条例与规则逐条评述》,我感到十分欣喜。作为主体内容,本书对构成《ICSID公约》补充规定,同时也是2022年最新经过修订的四大规则——《ICSID行政和财务条例》、《ICSID启动程序规则》、《ICSID调解规则》和《ICSID仲裁规则》项下的每项条款进行了评述。其中,《ICSID行政和财务条例》作为对《ICSID公约》的补充,主要涉及行政理事会(Administrative Council)的程序、ICSID秘书处的职能、调解及仲裁程序相关的财务规定以及特别规定(例如时限、豁免和官方语言),2021年9月10日,在日本Macro贸易公司案诉中国政府案中,仲裁庭根据《ICSID行政和财务条例》(2006版)第14章第(3)条第(d)款做出程序终止的命令。根据该条款内容推断,仲裁程序终止的原因应该是由于Macro贸易公司没有向仲裁庭支付仲裁相关费用;《ICSID启动程序规则》解释了如何根据《ICSID公约》提起仲裁或调解,适用于从提交仲裁或调解请求至请求被正式登记立案通知之间的程序,包括请求应当包含的内容、请求的撤回等程序;《ICSID仲裁规则》及《ICSID调解规则》则分别适用于相关请求被正式登记立案后的仲裁和调解程序,包括仲裁员/调解员的选任和资格取消、仲裁程序中的证据采纳等规则。
对于程序的参与者而言,是否能够正确理解规则并巧妙运用规则往往在很大程度上影响整个案件的走向。国际投资仲裁和一般的国际商事仲裁、国内仲裁无论是在适用法律,还是管辖权等一系列问题上均存在较大的区别,对国际投资仲裁参与者有着较高的技术性要求,需要对国际公法、国际条约及其解释、投资仲裁程序、规则及相关法理等领域具有深厚的理论基础。对于国内长期受大陆法熏陶的的国际投资仲裁参与者而言,在学习受英美法或普通法影响较大的国际投资仲裁理论和方法时,很容易陷入思维上的误区,习惯于依赖文字解释和其他类型的仲裁经验,对于《华盛顿公约》、《ICSID公约》和ICSID机制下的相关规则缺乏系统性的、辩证立体的认知和把握。虽然目前国内以《ICSID公约》、《ICSID仲裁规则》或ICSID案件为研究对象的文献、分析文章十分丰富,但是大多数围绕单一主题或个别典型案例展开,不利于读者体系化、系统化地吸收规则要义,相比之下,逐条评述,梳理规则的内涵、与其他规则条款之间的参照关系,和国际公法原则之间的依存逻辑,对于实践者实际适用ICSID规则可能更具实用性。
本书的主编Dr. Richard Happ是德国Luther律师事务所的合伙人,争议解决部负责人,担任德国仲裁协会(DIS)董事会成员及仲裁委员会主席等社会职务;Dr. Stephan Wilske是德国Gleiss Lutz律师事务所的合伙人、国立台湾大学法学院讲席教授、《当代亚洲仲裁》期刊高级编委,担任美国法学会会员、亚洲多元争议解决中心成员等社会职务。)和作者分别来自不同的司法辖区,包括仲裁员和执业律师以及研究学者,具有丰富的ICSID、UNCITRAL等国际贸易投资仲裁实战经验或相关学术研究背景,在逐条规则评述的框架下,大量援引、比较涉及相关规则的学术著述、ICSID官方工作文稿及注释、适用该规则的判例,从体例上顺应大陆法系读者的学习习惯,同时在内容上贯通了各条规则与《华盛顿公约》、《ICSID公约》、《国际律师协会国际仲裁取证规则》、《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》等规则之间的区别或关联关系,为读者就每一条规则的内涵、适用该规则的裁决法理、如何适用以及在不同情境下的适用效果等进行了多维度解读,帮助读者在理解规则的旨趣及含义的同时贯通其中学理与适用之道,为读者领略规则适用中已经和可能发生的万象提供探寻之线索。
举例而言,国际投资仲裁证据规则渊源众多,包括国际条约、缔约国国内法以及其他国际“软法”比如《IBA证据规则》等,尽管《ICSID仲裁规则》的文本十分简洁,但在实际适用中,仲裁庭针对个案根据不同的渊源行使自由裁量权,对于证据的认定主张往往不一而同,包罗万象。因此,了解规则背后的内涵和适用逻辑层次十分必要。本书中对于《ICSID仲裁规则》第五章证据规则的评述十分详实,从现有规则的多面化拆解、渊源的罗列和递进适用的逻辑、判例论证等角度展开:首先开篇对本章规则的主要内容进行了高度总结,即第五章主要就证据的可采性、证明标准和证据的证明力等内容作出了规定,然后就各项规则条款逐一进行深度评述。比如对于第36条基本原则(证据采纳和认定)第(1)款“仲裁庭须确定所引证据的可采性及证明价值”,本书将其分解为(a)仲裁庭在证据收集过程中采取的态度及发挥的作用、(b)证据的可采性(admissibility)、(c)证明标准(standard of proof)、(d)证明价值(probative value)以及(e)当事人不配合取证的情况五个维度帮助读者理解其内涵。就证据的可采性标准、证明标准及证明价值三个ICSID仲裁案件中讨论最多的问题,本书根据“一般原则+重点关注”的递进逻辑进一步深化相关要点:对于证据可采性,在理论层面论述了仲裁庭在个案自由裁量时注重各方当事人意见应当被听取(right to be heard)、诚实信用(good faith)、正当程序(due process)等多项原则的平衡的一般性原则后,重点讨论了不采信证据的理由、通过非正常途径获取的证据(evidence obtained by irregular means)、一方的在先陈述(prior statement of a party)、传闻证据(hearsay)和双重传闻证据(double hearsay)几个要点。对各个要点进行具体论证时,本书结合裁决判例对国际公法原则或其他对于仲裁庭认定可能产生影响的相关规则进行解释,如对不采信证据的理由进行论证时,本书首先通过Methannex Corp v. United States of America案仲裁庭的认为申请人通过搜索被申请人的内部垃圾桶而获取明确受法律特权保护的个人笔记、私人信件和资料的非法获取证据的行为违反了诚实信用原则不予采用,进一步阐释诚实信用原则的影响;进一步分析对ICSID仲裁庭可能受其指导的《IBA证据规则》中罗列的导致证据不予采用的因素——证据的保密性、法律特权(legal privilege)及敏感性在ICSID仲裁实践中的具体影响,如仲裁庭倾向拒绝采用涉及政治敏感性和被申请国家国家秘密的文件。在阐释清楚了哪些属于不采信证据的理由后,为避免读者产生误解,本书进一步通过下一层次要点对于“非正常途径获取的证据”采用规则的论述,帮助读者厘清在ICSID仲裁语境下非法获取的证据并不一定不会被采用,而是在考虑净手原则(clean hand doctrine)、包括外交豁免(diplomatic immunity)在内的公共利益、控辩平等(equality of arms)等因素的影响后进行权衡利弊,决定是否采用,兼具内在逻辑性和全面性。
虽然此书所包含的评述并不是ICSID对其相关规则所作的官方解释,难以作为正式依据,但是本书从编作者的选择、参考资料和判例的选取、写作逻辑和评述内容的设计中,均围绕判例实践展开,在对单个规则条款和重点术语作出理论解释的基础上,总结归纳对未来实践可能产生的启示。针对新修订的规则,本书还会就每项规则的修订援引包括工作文件(working paper)等在内的大量详细的背景信息,向读者阐释为什么会对该规则条款进行修订,修订后在实践流程上具体增加了哪些要求,会产生怎样的效果,同时深度考察现有判例是否与新修订规则的适用有关,从而帮助读者对于ICSID规则的学习研究达到“见一木也见森林”的效果。
试举一例,对于《ICSID仲裁规则》第41条初步异议,本书首先阐释了在2022年修改前,该项制度曾经一度被认为初步异议仅适用于处理那些在实体上完全没有法律道理的请求而不适用于对管辖权问题的裁决,后随着Brandes v. Venezuela案仲裁庭首次探讨了这一问题并基于目的解释认为该条适用于管辖权异议,以及其他仲裁庭在类似案例中对此进行探论后,基本对“ICSID规则第41.5条应当包括管辖权异议”这一点达成共识,而在此次2022年《ICSID仲裁规则》修改后,条款内容明确规定异议内容包括管辖权异议。修改后的第41条允许一方基于申请人仲裁请求“明显缺乏法律上的道理(manifestly without legal merits)”而请求仲裁庭进行快速仲裁的制度,并进一步通过S.A. v. Republic of Honduras等历史裁决判例总结“明显”的程度是多大、“缺乏法律上的道理”的具体界定。这对于实践者来说意义重大,初步异议对于国际投资仲裁当事人而言是一把节省时间、金钱成本的利刃,但是如果不清楚适用范围是否包括管辖权、对于过往案件中“明显”的程度是多大、“缺乏法律上的道理”是否要求申请人的请求基础全部被推翻等审查标准,就径直使用这柄利刃,可能会被认为是在提出无谓的异议,恰恰会对整个案件的进展起到反作用。
本书除了对几大ICSID规则的含义、理论上存在的争议问题进行解读,并通过实际案例对适用该规则遇到的常见问题、裁决认定的一般趋势及潜在的裁决结果进行了深入的对比阐述和说明外,还涵盖了ICSID争议解决相关的热点话题,诸如关于ICSID仲裁裁决的执行效益的实践评析,欧盟提出的常设仲裁庭模式与ICSID仲裁模式的互动与利弊之辨,对ICSID争端解决机制的未来展望等,引导读者思考如何选择投资仲裁路径的同时跳脱出规则本身,以主人翁的视角关切投资争端解决机制的发展和完善。不论是从规则的实践解读或是对规则本身的反思,本书对于从事国际投资争议的科研学者、仲裁相关人员、执业律师、企业家均有非常强的启示参考和适用指引性意义。在熟悉规则的基础上,对于仲裁员或律师而言,处理案件的意义或目的可能远并不止于解决当下的问题,一份具有突破性的意见或许不一定能体现于眼前的裁决结果,或者一份具有突破性的裁决意见很可能也不会成为“先例”,但通过个案积累和类案推动,或许能够推动规则的改变。能够通过实践中的辩论、争鸣,笔头的文字和庭前的舌灿莲花不断探寻更加合理、高效的规则,成为规则改变甚至创设的推动者,相信是各位法律实践者的初衷,本书将带给你从理解规则本身到思考规则背后逻辑的进阶体验!
SHAC
随着贸易全球化以及我国“一带一路”不断深化,近年来,以中国政府为被告,或以中国投资者为原告的ICSID国际投资仲裁案逐渐增多。深入研究ICSID条例与规则,具有重要的理论与实践意义。《2022年ICSID条例与规则之逐条评述》一书在逐条规则评述的框架下,大量援引、比较涉及相关规则的学术著述、ICSID官方工作文稿及注释、适用该规则的判例,从体例上顺应大陆法系读者的学习习惯,同时在内容上贯通了各条规则与《华盛顿公约》《ICSID公约》《国际律师协会国际仲裁取证规则》等规则,为读者就每一条规则的内涵、适用该规则的裁决法理、如何适用以及在不同情境下的适用效果等进行了多维度解读,对进一步学习和研究ICSID条例和规则具有一定价值,可为企业和律师更好维护合法权益提供有力的指导作用。
SHAC
随着贸易全球化以及我国“一带一路”不断深化,对外投资的规模和范围不断扩展,但由于复杂多变的国际形势、地缘政治、东道国法律制度、市场环境、政权不稳、武装冲突等诸多不可控的因素,国际投资风险及争议与日俱增。近年来,以中国政府为被告,或以中国投资者为原告的ICSID国际投资仲裁案逐渐增多。
国际投资争议的解决主要依据国家(地区)间签订的投资条约或贸易协定,目前我国已经签订了125份双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,BIT)、25份含有投资保护条款的其他国际协定,19项自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA)。其中,现行有效的双边投资协定为107份,含投资保护条款的其他投资协定为23份。在这些缔约内容中,争议解决条款在多数情况下包括:(1)选择解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes)(“ICSID”)作为仲裁机构,或(2)选择仲裁机构但参照适用《解决投资争端国际中心仲裁规则》(“《ICSID仲裁规则》”)、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(“《UNCITRAL仲裁规则》”)等规则作为解决缔约国之间投资争议的规则。相较于非ICSID仲裁,实践中,从撤销仲裁裁决的决定机构、撤销仲裁裁决的审查范围、仲裁裁决撤销的后果、仲裁裁决的执行等角度而言,ICSID仲裁对于跨境投资的保护力度相对更高:非ICSID仲裁的裁决撤销受理机构包括仲裁地法院,因此程序上受限于不同国家受理裁决撤销申请的程序、审查范围和标准,裁决一经撤销,即构成《纽约公约》下外国不予承认和执行的理由;而ICSID仲裁的撤销和执行程序自成一体,撤销申请的受理机构为ICSID秘书处,由三位ICSID仲裁员组成特别委员会审理撤销申请;审查标准主要围绕程序的合法性,而非实体的正确性,《ICSID公约》第52条第1款所列的撤销理由几乎全部指向严重的程序性违规;对于ICSID仲裁裁决的执行,ICSID仲裁裁决具有与缔约国国内法院终审判决相同的效力,并可依据《ICSID公约》直接在任何缔约国境内得到执行,缔约国法院无权对ICSID裁决的效力进行评价。另一方面,由于拒不履行ICSID仲裁裁决往往给本国(地区)的信誉带来巨大损害,缔约国对裁决其败诉的ICSID仲裁裁决的实际履行度较高。因此,学懂学通ICSID仲裁等ICSID的相关规则及实践,做到对规则的深刻理解,程序的准确运用,对于国际投资的参与者和ICSID仲裁解决争议的实践者更好地应对处理相关案件均具有重要的理论与实践意义。
当然,尽管ICSID仲裁在保护和促进国际投资方面发挥着积极作用,但其冗长的仲裁程序、高昂的仲裁费用以及欠缺透明度等问题在过往实践中也一直饱受诟病。2022年6月22日,ICSID公布了新修订的2022年ICSID条例与规则,涉及《ICSID启动程序规则》(ICSID Institution Rules)、《ICSID仲裁规则》(ICSID Arbitration Rules)等规则条例,并于2022年7月1日正式生效。此次修订总共历时5年,涉及提高程序效率、增设各项关键程序步骤的具体时限、增设快速仲裁程序、扩大ICSID管辖范围、提高仲裁程序透明度等内容。尽管部分内容与其他主要机构近年来采取的最新实践做法趋同,比如除了因特殊原因需要根据《仲裁规则》第4条和《附加便利仲裁规则》第5条保留纸质文件,要求所有文件都以电子方式进行提交,其他修订主要针对ICSID机制特有的程序进行了更新,比如此前备受关注的透明度问题,本次修订后,如果在一定期限内任何一方当事人没有明确的反对意见,则视为同意将仲裁庭作出的决定、命令和裁决予以公布。正如曾在美国仲裁协会成立过程中发挥重要作用并担任过协会主席的卢修斯·R.伊斯曼所言,仲裁的作用不仅是“防止称为‘诉讼’的小经济战争”,其更具深刻意义的功能在于“维持商业的和平并不断提高诚信水平,为工商业提供一种自治的手段,为社会业已生锈并吱吱作响的组织提供润滑剂,从而调节竞争和实现正义”,此次ICSID条例与规则的修订对于国际投资争议的解决及化解意义重大。
在此背景下,收到多年好友Dr. Richard Happ和Stephan Wilske主编撰写的包含了ICSID最新且全面规则评述的《2022年ICSID条例与规则逐条评述》,我感到十分欣喜。作为主体内容,本书对构成《ICSID公约》补充规定,同时也是2022年最新经过修订的四大规则——《ICSID行政和财务条例》、《ICSID启动程序规则》、《ICSID调解规则》和《ICSID仲裁规则》项下的每项条款进行了评述。其中,《ICSID行政和财务条例》作为对《ICSID公约》的补充,主要涉及行政理事会(Administrative Council)的程序、ICSID秘书处的职能、调解及仲裁程序相关的财务规定以及特别规定(例如时限、豁免和官方语言),2021年9月10日,在日本Macro贸易公司案诉中国政府案中,仲裁庭根据《ICSID行政和财务条例》(2006版)第14章第(3)条第(d)款做出程序终止的命令。根据该条款内容推断,仲裁程序终止的原因应该是由于Macro贸易公司没有向仲裁庭支付仲裁相关费用;《ICSID启动程序规则》解释了如何根据《ICSID公约》提起仲裁或调解,适用于从提交仲裁或调解请求至请求被正式登记立案通知之间的程序,包括请求应当包含的内容、请求的撤回等程序;《ICSID仲裁规则》及《ICSID调解规则》则分别适用于相关请求被正式登记立案后的仲裁和调解程序,包括仲裁员/调解员的选任和资格取消、仲裁程序中的证据采纳等规则。
对于程序的参与者而言,是否能够正确理解规则并巧妙运用规则往往在很大程度上影响整个案件的走向。国际投资仲裁和一般的国际商事仲裁、国内仲裁无论是在适用法律,还是管辖权等一系列问题上均存在较大的区别,对国际投资仲裁参与者有着较高的技术性要求,需要对国际公法、国际条约及其解释、投资仲裁程序、规则及相关法理等领域具有深厚的理论基础。对于国内长期受大陆法熏陶的的国际投资仲裁参与者而言,在学习受英美法或普通法影响较大的国际投资仲裁理论和方法时,很容易陷入思维上的误区,习惯于依赖文字解释和其他类型的仲裁经验,对于《华盛顿公约》、《ICSID公约》和ICSID机制下的相关规则缺乏系统性的、辩证立体的认知和把握。虽然目前国内以《ICSID公约》、《ICSID仲裁规则》或ICSID案件为研究对象的文献、分析文章十分丰富,但是大多数围绕单一主题或个别典型案例展开,不利于读者体系化、系统化地吸收规则要义,相比之下,逐条评述,梳理规则的内涵、与其他规则条款之间的参照关系,和国际公法原则之间的依存逻辑,对于实践者实际适用ICSID规则可能更具实用性。
本书的主编Dr. Richard Happ是德国Luther律师事务所的合伙人,争议解决部负责人,担任德国仲裁协会(DIS)董事会成员及仲裁委员会主席等社会职务;Dr. Stephan Wilske是德国Gleiss Lutz律师事务所的合伙人、国立台湾大学法学院讲席教授、《当代亚洲仲裁》期刊高级编委,担任美国法学会会员、亚洲多元争议解决中心成员等社会职务。)和作者分别来自不同的司法辖区,包括仲裁员和执业律师以及研究学者,具有丰富的ICSID、UNCITRAL等国际贸易投资仲裁实战经验或相关学术研究背景,在逐条规则评述的框架下,大量援引、比较涉及相关规则的学术著述、ICSID官方工作文稿及注释、适用该规则的判例,从体例上顺应大陆法系读者的学习习惯,同时在内容上贯通了各条规则与《华盛顿公约》、《ICSID公约》、《国际律师协会国际仲裁取证规则》、《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》等规则之间的区别或关联关系,为读者就每一条规则的内涵、适用该规则的裁决法理、如何适用以及在不同情境下的适用效果等进行了多维度解读,帮助读者在理解规则的旨趣及含义的同时贯通其中学理与适用之道,为读者领略规则适用中已经和可能发生的万象提供探寻之线索。
举例而言,国际投资仲裁证据规则渊源众多,包括国际条约、缔约国国内法以及其他国际“软法”比如《IBA证据规则》等,尽管《ICSID仲裁规则》的文本十分简洁,但在实际适用中,仲裁庭针对个案根据不同的渊源行使自由裁量权,对于证据的认定主张往往不一而同,包罗万象。因此,了解规则背后的内涵和适用逻辑层次十分必要。本书中对于《ICSID仲裁规则》第五章证据规则的评述十分详实,从现有规则的多面化拆解、渊源的罗列和递进适用的逻辑、判例论证等角度展开:首先开篇对本章规则的主要内容进行了高度总结,即第五章主要就证据的可采性、证明标准和证据的证明力等内容作出了规定,然后就各项规则条款逐一进行深度评述。比如对于第36条基本原则(证据采纳和认定)第(1)款“仲裁庭须确定所引证据的可采性及证明价值”,本书将其分解为(a)仲裁庭在证据收集过程中采取的态度及发挥的作用、(b)证据的可采性(admissibility)、(c)证明标准(standard of proof)、(d)证明价值(probative value)以及(e)当事人不配合取证的情况五个维度帮助读者理解其内涵。就证据的可采性标准、证明标准及证明价值三个ICSID仲裁案件中讨论最多的问题,本书根据“一般原则+重点关注”的递进逻辑进一步深化相关要点:对于证据可采性,在理论层面论述了仲裁庭在个案自由裁量时注重各方当事人意见应当被听取(right to be heard)、诚实信用(good faith)、正当程序(due process)等多项原则的平衡的一般性原则后,重点讨论了不采信证据的理由、通过非正常途径获取的证据(evidence obtained by irregular means)、一方的在先陈述(prior statement of a party)、传闻证据(hearsay)和双重传闻证据(double hearsay)几个要点。对各个要点进行具体论证时,本书结合裁决判例对国际公法原则或其他对于仲裁庭认定可能产生影响的相关规则进行解释,如对不采信证据的理由进行论证时,本书首先通过Methannex Corp v. United States of America案仲裁庭的认为申请人通过搜索被申请人的内部垃圾桶而获取明确受法律特权保护的个人笔记、私人信件和资料的非法获取证据的行为违反了诚实信用原则不予采用,进一步阐释诚实信用原则的影响;进一步分析对ICSID仲裁庭可能受其指导的《IBA证据规则》中罗列的导致证据不予采用的因素——证据的保密性、法律特权(legal privilege)及敏感性在ICSID仲裁实践中的具体影响,如仲裁庭倾向拒绝采用涉及政治敏感性和被申请国家国家秘密的文件。在阐释清楚了哪些属于不采信证据的理由后,为避免读者产生误解,本书进一步通过下一层次要点对于“非正常途径获取的证据”采用规则的论述,帮助读者厘清在ICSID仲裁语境下非法获取的证据并不一定不会被采用,而是在考虑净手原则(clean hand doctrine)、包括外交豁免(diplomatic immunity)在内的公共利益、控辩平等(equality of arms)等因素的影响后进行权衡利弊,决定是否采用,兼具内在逻辑性和全面性。
虽然此书所包含的评述并不是ICSID对其相关规则所作的官方解释,难以作为正式依据,但是本书从编作者的选择、参考资料和判例的选取、写作逻辑和评述内容的设计中,均围绕判例实践展开,在对单个规则条款和重点术语作出理论解释的基础上,总结归纳对未来实践可能产生的启示。针对新修订的规则,本书还会就每项规则的修订援引包括工作文件(working paper)等在内的大量详细的背景信息,向读者阐释为什么会对该规则条款进行修订,修订后在实践流程上具体增加了哪些要求,会产生怎样的效果,同时深度考察现有判例是否与新修订规则的适用有关,从而帮助读者对于ICSID规则的学习研究达到“见一木也见森林”的效果。
试举一例,对于《ICSID仲裁规则》第41条初步异议,本书首先阐释了在2022年修改前,该项制度曾经一度被认为初步异议仅适用于处理那些在实体上完全没有法律道理的请求而不适用于对管辖权问题的裁决,后随着Brandes v. Venezuela案仲裁庭首次探讨了这一问题并基于目的解释认为该条适用于管辖权异议,以及其他仲裁庭在类似案例中对此进行探论后,基本对“ICSID规则第41.5条应当包括管辖权异议”这一点达成共识,而在此次2022年《ICSID仲裁规则》修改后,条款内容明确规定异议内容包括管辖权异议。修改后的第41条允许一方基于申请人仲裁请求“明显缺乏法律上的道理(manifestly without legal merits)”而请求仲裁庭进行快速仲裁的制度,并进一步通过S.A. v. Republic of Honduras等历史裁决判例总结“明显”的程度是多大、“缺乏法律上的道理”的具体界定。这对于实践者来说意义重大,初步异议对于国际投资仲裁当事人而言是一把节省时间、金钱成本的利刃,但是如果不清楚适用范围是否包括管辖权、对于过往案件中“明显”的程度是多大、“缺乏法律上的道理”是否要求申请人的请求基础全部被推翻等审查标准,就径直使用这柄利刃,可能会被认为是在提出无谓的异议,恰恰会对整个案件的进展起到反作用。
本书除了对几大ICSID规则的含义、理论上存在的争议问题进行解读,并通过实际案例对适用该规则遇到的常见问题、裁决认定的一般趋势及潜在的裁决结果进行了深入的对比阐述和说明外,还涵盖了ICSID争议解决相关的热点话题,诸如关于ICSID仲裁裁决的执行效益的实践评析,欧盟提出的常设仲裁庭模式与ICSID仲裁模式的互动与利弊之辨,对ICSID争端解决机制的未来展望等,引导读者思考如何选择投资仲裁路径的同时跳脱出规则本身,以主人翁的视角关切投资争端解决机制的发展和完善。不论是从规则的实践解读或是对规则本身的反思,本书对于从事国际投资争议的科研学者、仲裁相关人员、执业律师、企业家均有非常强的启示参考和适用指引性意义。在熟悉规则的基础上,对于仲裁员或律师而言,处理案件的意义或目的可能远并不止于解决当下的问题,一份具有突破性的意见或许不一定能体现于眼前的裁决结果,或者一份具有突破性的裁决意见很可能也不会成为“先例”,但通过个案积累和类案推动,或许能够推动规则的改变。能够通过实践中的辩论、争鸣,笔头的文字和庭前的舌灿莲花不断探寻更加合理、高效的规则,成为规则改变甚至创设的推动者,相信是各位法律实践者的初衷,本书将带给你从理解规则本身到思考规则背后逻辑的进阶体验!
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