私募监管底线面世—《关于加强私募投资基金监管的若干规定》解读

导言
2021年1月8日, 证监会正式对外发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(下称“《若干规定》”)。早在2020年9月证监会发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)》(下称“意见稿”),详见新合规，新未来—邹解证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿） 与意见稿相比，最后成文措辞更为严谨合理, 且结合私募基金实践的可操作性进行了调整。
而且，证监会于2014年8月颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募办法》”），基金业协会此后也发布了一系列自律规则，全面对私募投资基金管理人和私募投资基金行管理和规范，本次证监会继《私募办法》后出台《若干规定》，结合了监管机关多年的管理经验，正式将此前基金业协会已发布的自律规则通过规范性文件的形式进行了重申和细化，将行业内正在执行的规范纳入证监会的规范体系之中，提高了监管层级、加大了监管力度。尤其是证监会通过在《若干规定》中明确私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金管理人从业人员等相关人员不得从事的若干行为，为私募基金行业明确划下了行为红线。
相应地，此前若违反基金业协会发布的自律规则，违规人士的后果主要是基金业协会采取的自律监管措施，比如书面警示、行业内通报批评、公开谴责警告、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施。
《若干规定》出台后，根据《若干规定》第十三条，证监会及其派出机构可以依照《私募办法》的规定，采取行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库，以此提高监管力度，有助于促进基金管理人和私募基金的规范运营，进一步维护私募行业的良好发展环境。
另外，值得关注的是《若干规定》与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》等规定（“《资管新规》”）的配合关系。根据《若干规定》第十四条，证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务，不适用本规定。因此《若干规定》仅规范私募投资基金，而证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务仍应当适用《资管新规》以及相关法律法规的规定。
与意见稿的对比的变化
1、删除不得异地经营的要求
在《意见稿》中提出了属地展业的要求，规定私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级，计划单列市行政区域内。《若干规定》中未作出此要求。值得注意的是根据目前施行《私募基金管理人登记须知》要求, “申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的, 应充分说明分离的合理性”, 也就是说异地经营情况虽不被完全禁止; 但对于该等情况的合理性有一定要求。
2、删除对于关联交易投资后应当“向基金业协会报告” 要求
《若干规定》重申了对于私募基金管理人进行关联交易的相关要求, 包括私募基金管理人应当建立健全的关联交易管理制度、关联交易投资前取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意、向投资者充分披露等。原征求意见稿中对于关联交易投资后应当“向基金业协会报告” 新增要求并未被保留。
3、明确了涉嫌犯罪行为的, 依法追究刑事责任
《若干规定》亦对所有在文件施行前已经存在的不符合规定的情况提出了处罚或整改的要求; 并根据违反的具体性质及情况不同, 相应设置了不同的处理方案, 包括整改、按法律法规处理或设置一定的限制; 但针对某些情况给予了六个月及十二个月的过渡期安排。此外, 相较于征求意见稿, 《若干规定》明确了涉嫌犯罪行为的, 依法追究刑事责任。
4、明确适用范围
《若干规定》明确了其适用范围, 明确证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务, 不适用本规定。
5、补充部分私募基金管理人禁止行为
《若干规定》重申了基金业协会《登记须知》中关于私募基金管理人股权结构、关联私募基金管理人的相关要求; 私募基金募集过程中的禁止行为的规定; 私募基金的投资者人数限制等, 其基本保留了征求意见稿的内容, 同时调整了语言, 也作了一些补充, 例如, 将“众筹”列入了私募基金管理人禁止行为。
重点内容解读
1、基金管理人名称和经营范围应当“体现受托管理私募基金特点”
《若干规定》第三条规定，私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。
2、专业化经营
《若干规定》第四条规定，私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，证监会另有规定的除外。
3、股权结构应当清晰、限制同业化竞争
《若干规定》第五条规定，私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。
4、禁止保本保收益
《若干规定》第六条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：……（四） 夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；……
5、禁止违规募集行为
《若干规定》第六条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：……（八） 委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动；（九） 以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构；……私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。
6、禁止公开或变相公开募集基金
《若干规定》第七条规定，私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者，视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透核查最终投资者。任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。
7、禁止违规自融
《若干规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：……（四）以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为……
8、公平对待不同私募基金财产和不同投资者
《若干规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：（一）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，将不同私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产……（五）不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益……
9、不得进行利益输送、违规收费
《若干规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：……（九）利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送……
10、强调私募基金的权益类投资属性，禁止纯借贷等非私募基金投资活动
《若干规定》第八条规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1 年期限以内借款、担保除外……私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；证监会另有规定的除外。
11、禁止资金池业务
《若干规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：……（三）开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务……（六）私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付收益等……
12、强调关联交易管理制度
《若干规定》第十一条规定，私募基金管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。
整改的应对
根据《若干规定》第十四条，已登记的基金管理人不符合《若干规定》要求的，存在对应的整改期间和整改措施，具体如下：
1、存在下列情形的，可有一年整改期：
（1）私募基金管理人直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，证监会另有规定的除外。
（2）私募基金管理人的出资人有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化；同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的不符合《若干规定》的要求。
（3）私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中直接或者间接存在以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构的行为。
（4）私募基金管理人从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动；进行关联交易不符合《若干规定》的要求。
2、存在下列情形的，可有6个月整改期，整改期间不得新增私募基金募集和备案：
私募基金募集完毕，私募基金管理人未按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人管理未备案的私募基金。
3、存在下列情形的，不得新增、不得展期：
（1） 私募基金管理人直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（i）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；（ii）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（iii）从事承担无限责任的投资；（iv）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动；私募基金有前款第（i）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；证监会另有规定的除外；
（2）私募基金管理人管理的私募基金直接或者间接投资于国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目，但证券市场投资除外。