实际施工人对发包人的工程款请求权

虽然我国对于建设工程行业的发展始终保持着严格监管的态度，并且一直也在完善相关法律法规，但是建设工程领域的转包、违法分包等现象仍然是屡禁不止，而根据2021年新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条的规定，转包、非法分包以及挂靠情形下的建设工程施工合同无效。为了保障农民工能够及时得到工资，《建设工程解释》第43条允许实际施工人可以直接向发包人请求工程价款。但是第43条只规定了转包与违法分包的实际施工人的权利，并没有对挂靠情形作说明。所以实际上，挂靠资质的实际施工人是否具有对发包人的价款请求权还存在争议。
01实际施工人的概念
实际施工人这一概念是由2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台而产生的，具体出现在《建设工程施工合同司法解释》的第4 条、第5 条及第26 条，不过虽然给出了实际施工人的这一名词，但是并没对其内涵进行解释。最高院在《建设工程解释》答记者问时指出，在建设工程合同中虽然总承包人转包、违法分包的合同都是无效的，但是实际施工人是具体工程建设的施工人，建设工程都是由其负责实施完成的，其可以向发包人主张工程上的权利。
也就是说，实际施工人这一名词的出现，就必然表示建设工程施工合同无效。在合同无效的前提下，对工程进行具体施工的施工人，仍然可以依据《建设工程解释》的规定向发包人主张工程价款。
02转包的概念
我国《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 转包实质上就是指承包人与发包人签订合同后并不履行合同义务，而是将全部工程转包给第三人或将工程肢解以后以分包的名义转包给他人。这种行为在建设工程合同中是非法的，其签订的转包、分包合同也是无效的。在转包过程中出现了两个法律关系，三方主体。三个主体即发包人、承包人和实际施工人；两个关系是承包人与发包人之间的合同关系和承包人与实际施工人之间的承包合同法律关系。
03挂靠的概念
我国《民法典》第791条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”同时在《建设工程解释》的第1条中也对挂靠行为进行了解释，即：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。” 挂靠是典型的实际施工人表现形式之一，总体来说就是没有施工资质的人或者企业为了能够实际建设工程，而借助有资质的企业的名义与发包人签订施工合同。在实践中，挂靠一般是实际施工人自筹资金、自负盈亏，而被挂靠企业并不参与实际施工，仅仅收取挂靠人的一些管理费用。在挂靠过程中出现了两个法律关系，三方主体。三个主体即发包人、被挂靠人和挂靠人；两个关系是指挂靠人以被挂靠人名义与发包人之间的建设工程施工法律关系以及挂靠人和被挂靠人之间的挂靠法律关系。
04转包与挂靠的区分
在建设工程领域的违法行为中，转包和挂靠是最为常见的，因为二者具有高度的相似性，在认定上往往容易模糊二者的界限。一般来说，转包是承包人在拿到发包人的工程后将整体工程打包转给另一个企业或者个人进行施工。典型的如承包人在拿到发包人的工程后并不自主施工，而是将全部的工程打包转给转承包人进行施工。而挂靠一般都是挂靠人以被挂靠人的名义在从事活动，典型的形式如挂靠人以被挂靠人的名义和发包方签订施工合同，后被挂靠人和挂靠人签订内部承包协议，约定管理费等其他事项。但是如果出现承包人在自主拿到工程后将工程转包给没有资质的施工人借用自己的资质进行施工，这其实是披着挂靠的皮行转包的实。
实际上不论是转包还是挂靠，都会导致建设施工合同无效，那么对他俩进行区分还是否有必要呢？根据《建设工程解释》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可以得知，挂靠的情形下对发包人主张工程价款的权利是没有明文规定的，所以说如果将转包认定为挂靠，那么可能就会对实际施工人的权利造成损害。
05实际施工人的工程款请求权
在2021年新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在正常条件背景下，实际施工人可适当违背合同相对性这一原则向发包人请求一定的权利救济，其目的是为了维护实际施工人的利益。由于当前建筑业吸引大量农民工人就业，但因工程项目施工中存在的违法分包及非法转包等行为，直接导致农民工的辛苦劳作成为徒劳，为了维护底层施工者的权益，《建设工程解释》第43条规定实际施工人可以发包人为被告起诉，但这一规定与合同相对性原则背道而驰。
《建设工程解释》的起草者之一、原最高人民法院冯小光法官在《回顾与展望》中也表达了这一观点，认为实际工程施工人在向发包人提起诉讼的过程中，需要具备一些条件：从原则层面上而言，工程的实际施工人不得提及到与其没有合同关系的总承包人或发包人的诉讼；若实际工程是工人要与合同关系外的总承包人或发包人提起诉讼，需要与施工人存在合同关系的承包人或发包人处于破产状态或是出现下落不明等不可控因素才可执行。
但是在实际审判中，一般法院都没有如此严格适用本原则，所以在一定条件下，《建设工程解释》第43条成了实际上突破合同相对性、打乱债的稳定性的一个违背原则的规定。导致现实中许多承包人和实际施工人勾连以维护农民工的名义来向发包人和法院施加压力。
06挂靠人的工程价款请求权
上面说到，挂靠的情形下对发包人主张工程价款的权利是没有明文规定的。但是根据立法的原则和立法的目的，就算是挂靠人作为实际施工人，也是存在农民工工资发放的问题的。按照常理而言，挂靠人也是实际施工人，也是可以直接向发包人主张工程款的。但是也有观点认为《建设工程解释》毕竟没有将挂靠的情形明文规定下来，而合同相对性是一项原则，是不允许随意突破的。所以一般来说，如果挂靠情形下的实际施工人与发包人之间建立了事实上的合同关系，则可发包人主张工程价款。
在《建设工程解释》依然存在的前提下，虽然暂时维护了农民工的权益，但是其突破合同相对性的做法无疑是一种饮鸩止渴的行为。本身我国建设工程行业就乱象丛生，本应当随着时代的不断发展而改善这种胡乱的环境。本身认定转包、违法分包以及挂靠等情形下签订的建设工程施工合同无效是对这种乱象的一种打击，但是《建设工程解释》第43条却让这些已经无效的合同又起死回生一般，允许无效的实际施工人向发包方主张工程价款。但是为了维护最弱势的农民工群体，此项规定也是不得已而为之。根据编写此司法解释的法官的编写精神，各级法院应当严格适用此条款的条件，使得打击违法建设乱象和维护农民工权益相平衡。