在总承包管理办法和2020版总承包合同示范文本出台的背景下，工程总承包项目的实施如火如荼。因工程总承包涵盖设计、施工、采购各个环节，大多数企业并不具有单独实施工程总承包项目的能力，承包人通过组建联合体实施工程成为业内常态。联合体模式下有利于实现承包商之间的优势互补和资源配置。同时，项目参与主体的增多势必会导致法律关系的相对复杂。
实践中，包括联合体协议的性质、联合体资质认定、联合体对外的权利主张、责任承担等均成为值得探讨的问题。
01联合体的概念
我国法律目前并未对“联合体”的概念作出明确规定。业界普遍认可，联合体是几方民事主体通过签订联合体协议自愿组建的，对外作为一个整体承接工程的临时机构。但是对于组建联合体的民事主体能否包括自然人、联合体这一临时机构的性质，仍存在较大争议。
笔者从现行生效的法律规定着手，根据《建筑法》第二十七条1、《政府采购法》第二十四条2、《招投标法》第三十一条3、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条4、2020版总承包合同示范文本1.1.4.2条5等内容，将联合体暂定义为：联合体是由具有相应资质的两个以上法人或其他组织组成的，签订联合体协议，共同承包工程，对发包人承担连带责任的临时机构。
02联合体协议的性质如何认定
对于联合体协议性质的认定，理论界存在较大的争议，目前尚未形成统一观点。
有观点认为，组建联合体实施工程总承包，较为符合原《民法通则》（已失效）中第五十一条至五十三条规定的联营的特征，联合体协议应当是确定联合体成员各方权利义务的联营协议。例如，在十一冶建设集团有限责任公司、苗学义建设工程施工合同纠纷一案【（2018）豫民终1338号】中，法院认为：宏宝公司与十一冶公司签订的《联合体协议》，属于民法通则五十二条、五十三条规定的联营协议，该协议明确规定了各方权利义务，宏宝公司与十一冶公司对外应各自独立承担民事责任。
有观点认为，联合体成员基于共同承接工程的事业目的，订立联合体协议，并在工程实施中共享收益、共担风险，据此，联合体协议应当属于《民法典》第九百六十七条6规定的合伙合同。
还有观点认为，联合体协议属于与合伙合同相类似的无名合同。
笔者倾向于最后一种观点。虽然联合体协议的内容与原《民法通则》规定的联营协议最为接近，但目前生效的民法典中并未对联营作出规定，将联合体协议认定为联营协议缺乏法律依据；同时，联合体就合同履行对与发包人承担法定连带责任系业内共识，这与《民法通则》第五十三条中规定联营各方可以根据合同约定各自承担民事责任显然是互相矛盾的。
此外，联合体协议显然也不符合合伙合同的特征。联合体成员一般是出于获取各自设计、施工部份收益的目的组建联合体承接工程，各部分费用的计算方式明显不同，甚至发包人直接分别对联合体设计、施工单位进行支付，联合体成员各方并非共享收益。同时，设计单位与施工单位承担的风险范围也并不相同，各自风险边界较为清晰，联合体成员并非共担风险；在工程实施中，联合体各方通常也不会共同进行出资。
联合体协议中通常会约定各方权利义务、风险分配的内容，具有一定合伙特征，由于其并不符合合伙合同的全部要素，因此，将联合体协议界定为与合伙合同相类似的无名合同更为恰当。
03联合体的资质如何认定
有观点认为，根据《建筑法》、《政府采购法实施条例》7的规定，不同资质等级的单位组成联合体，应当按照资质等级低的单位确定资质等级，即“就低不就高”原则。在实践中也存在类似的案例：某具有总承包特级资质的施工企业，邀请拥有设计甲级资质的设计单位组成联合体投标，结果该设计单位具有总承包二级资质，最终联合体被认定仅具有总承包二级资质，不符合招标文件要求而被废标。
笔者认为，在当今承揽工程业务的竞争日益激烈的背景下，施工单位拥有设计资质、设计单位拥有施工资质是常见情形，将联合体资质认定机械地理解为“就低不就高”，显然是不合理的。《招投标法》第三十一条规定，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
根据上述规定，所谓的“就低不就高”原则只应在联合体各方实施内容存在重合的部份适用。如果根据协议内容，联合体成员并不承担相同工作的,联合体一方的其他资质不应影响到对联合体整体资质等级认定，只要设计单位与施工单位均具有与工程规模相适应的资质即可。
04联合体诉讼主体的确认
联合体承包工程后一旦涉诉，对诉讼主体的确定是应当首先关注的问题。
我们以发包人欠付承包人合同价款为例。在联合体各方均与发包人签订合同的情况下，联合体成员当然有权基于合同向发包人主张欠付款项；但如果仅有牵头单位与发包人签订合同，联合体其他成员能否单独向发包人索要欠款，在实践中存在争议。有人认为，未签订工程总承包合同的联合体成员无权突破合同相对性，直接向发包人主张欠付款项；有人认为，虽然联合体模式下，仅有牵头人签订工程总承包合同，但是联合体成员均为独立民事主体，实际参与了总承包合同的履行，具备自己相应的权利和义务，可以直接向发包人主张工程欠款。
笔者赞同第二种观点。第一，基于联合体各方对发包人承担连带责任，根据权利义务相适应的原则，联合体成员方应当有权成为诉讼主体；第二，现有法律、行政法规对联合体成员以自己名义起诉并未作出禁止性规定，《民诉法》第一百一十九条8规定了起诉的必要条件，在符合起诉条件的情况下，联合体成员应当有权单独主张权利，司法实践中，也不乏联合体成员单独以自己名义提起诉讼的案例；第三，参照《民事诉讼法解释》第七十二条9、第七十三条10的规定，因发包人欠付合同价款损害联合体成员的共有财产权，联合体成员可以自己名义提起诉讼。
在联合体成员单独起诉的情况下，紧接着需要考虑的就是联合体其他成员是否应共同参加诉讼，如参加，其诉讼地位如何确定。
经检索，在涉及联合体的纠纷案件中，原告通常会主动将联合体所有成员列为当事人，或者法官会根据《民事诉讼法》第五十二条11、《民诉法解释》第七十三条12等规定，依职权将其他联合体成员追加为共同诉讼参与人。该做法的核心因在于查清案件事实，避免二审法院以“遗漏当事人”为由13发回重审。
事实上，联合体其他成员的诉讼地位应视情况而定。主要又分为以下几种情形：
- 只是为了查清案件事实、避免庭审遗漏当事人的情况下，应当将联合体其他成员列为无独立请求权的第三人；
- 如果其他联合体成员对被告存在诉讼请求，则该成员经申请，可以从无独立请求权的第三人变为原告，或者作为有独三直接向人民法院提出诉讼请求和事实、理由。
- 如果已经被列为被告，又有自己的诉讼请求，则可以提起反诉，作为反诉原告。
05联合体的连带责任如何承担
《招标投标法》、《建筑法》、《政府采购法》中，均明确规定联合体各方成员应对总承包项目的实施承担连带责任。实践中对联合体成员应向发包人承担连带责任的观点，一般不存在争议。由于法律规定不够明确，在仅有牵头人与分包分供商签订合同的情况下，联合体其他成员是否应向下游分包分供商承担连带责任则存在较大争议。
一种观点认为，根据《建筑法》第二十七条第一款的规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。牵头人与下游分包分供商签订、履行合同也属于总承包合同履行的内容，因此联合体其他成员应对下游的分包分供商承担连带责任；另一种观点认为，《招投标法》第三十一条第三款、《政府采购法》第二十四条第二款仅规定了联合体向招标人/采购人承担连带责任，并未规定是否向下游承担连带责任，因此，仅有牵头人与分包分供商签订合同的情况下，其他联合体成员不应对下游的分包分供商承担连带责任。
笔者赞同第二种观点。根据《民法典》第一百七十八条14的规定，连带责任的承担仅有法定和约定两种情形，在联合体其他成员未与分包分供商签订合同的情况下，自然不符合约定连带责任的情形；同时，由于连带责任属于对民事主体的不利负担，在法律并未明确规定联合体成员应向下承担连带责任的情况下，不应做扩大解释。
06其他相关问题
1. 自然人能否成为联合体成员
根据招投标法及2020版总承包合同示范文本的内容，联合体需由两个以上的法人或其他组织构成，自然人不能成为联合体成员。但随着理论研究的深入，有人认为自然人同样能成为联合体成员，理由为：《政府采购法》第二十四条中明确规定了自然人可成为联合体成员；且如果自然人未参与工程设计、施工等具体实施内容，仅进行融资等，则完全不受其没有资质的影响。该观点目前并非主流观点，在实操中，工程项目通常需要进行招投标程序，《招投标法》明确规定联合体应由法人和其他组织组成，自然人参与联合体在招标项目中仍存在障碍，有待后续国家政策的进一步明确。
2. 联合体成员数量是否有限制
目前，国家现行法律、行政法规并未对联合体成员数量进行限制，值得注意的是，四川省住建厅发布的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（川建行规〔2020〕4号）第十二条规定：“除技术复杂的大型房屋建筑项目，跨越铁路、公路及其桥梁、涵洞等的大型市政基础设施项目，以及对工程设计或施工有特殊要求的项目外，以联合体方式承揽的，联合体成员中工程设计、施工单位原则上不宜超过3家。”
联合体成员数量过多必然会导致工程实施效率的降低和成本的提升，该规定旨在防止重大复杂工程中，因联合体成员过多影响工程实施，造成工程质量问题。在未来，不排除国家通过中央部委规章、国务院行政法规乃至通过法律确认该规则的可能性。
07组建联合体参与工程总承包应注意的事项
1. 慎重选择联合体成员
应选取具有与工程规模相适应资质的单位进行合作，联合体牵头单位应具备相应的项目管理体系、管理能力、财务和风险承担能力，应考察与各方拟实施工作内容相适应的总承包业绩，工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得成为联合体成员。
2. 联合体协议应明确各方权利义务
第一，对于牵头单位而言，建议在协议中明确牵头单位具有的内部管理权限。因联合体存在多方主体，设计、施工管理人员均来自不同企业，如协议未明确牵头单位的管理权限，难免出现联合体成员违背指令、消极执行的情况。
第二，联合体各单位应在协议中明确各单位对外签订分包分供合同的权限，避免其他联合体成员越权代理，防止在与己无关的合同中形成表见代理，导致承担相应责任。
第三，联合体各方应根据各自优势，在协议中明确分工，提升协作效率；同时确定项目的内部风险分担机制和利润分配原则，明确对外构成违约、侵权时，应如何分配责任。尤其是应明确联合体成员与该成员的分包分供商之间的纠纷应由其单独承担责任，联合体其他成员因此遭受损失的，有权向其追偿。
3. 明确退出机制
合同履行中，应明确某一联合体成员经营状况恶化时的退出机制。如在联合体协议中约定联合体成员因自身经营状况影响总承包合同履行时，可以在发包人允许的情况下，召集联合体成员协商其如何退出，以及相应剩余工作内容如何进行分配。
组建联合体参与工程总承包的实施，是承包人在工程实施模式更新迭代的背景下，优化资源配置的市场行为。该模式在打通中小承包商合作链路的同时，也存在参与主体过多导致的争议频发、管控失位等弊端。工程总承包实施主体在拥抱变化的同时，应同时注意规避风险，实现共赢。 - 《中华人民共和国建筑法》第二十七条：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
- 《中华人民共和国政府采购法》第二十四条： 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
- 《中华人民共和国招标投标法》第三十一条： 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
- 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
- 《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216》1.1.2.4： 联合体，是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。
- 《中华人民共和国民法典》第九百六十七条： 第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
- 《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十二条 联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 - 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二条： 共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
- 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条： 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条： 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
- 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（四）：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
- 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条： 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。