律师为私募基金管理人出具《法律意见书》实践总结（一）

2016年2月5日中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“《公告》”），《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《指引》”）。截至今天，《公告》、《指引》实施一年有余，律师参与私募基金管理人登记工作取得了良好的效果，甄别和淘汰了一批不合规范、不具有经营能力的私募基金管理人，有效整肃了这个鱼龙混杂的行业： 20世纪90年代兴起于美国，短短十几年就在中国成燎原之势。（截至2017年1月底，私募基金的管理规模达10.98万亿元，环比增加7400亿元）。在这个过程中，两家律师事务所受到基金业协会的处罚：暂停该项法律服务。一年过去了，在一片喧嚣或者说马蹄声碎中，需要静下心来总结《法律意见书》制作过程中碎片化的得失了。
一、法律意见书出具的意义和前提
私募基金在国际市场已经是非常成熟的行业了，我们耳熟能详的贝恩资本（Bain Capital）、黑石集团（The Blackstone Group）、凯雷集团（Carlyle Group）、KKR（Kohlberg Kravis Roberts & Co）、TPG集团（Texas Pacific Group）等等私募行业中的大佬，大都成立于1985年前后，但在很短的时间内，单独管理资金达2000亿美元以上。在美国，吃穿住行到处都有私募基金的影子；在中国，这些私募行业大佬的触角也无处不在，诸如新浪、百度、腾讯、平安保险、蒙牛乳业、南孚电池、深圳发展银行等等均可见其身影。
然而，成熟的私募基金市场需要四个要素支撑：职业化的投资管理人、合格的投资人群体、市场化的企业和项目、成熟的交易市场。私募基金的运转模式就是：募资、投资、管理、退出。在私募基金市场，职业化的投资管理人是基础，没有职业化的投资管理人就不可能找到合格的投资人，更谈不上寻找项目、管理和退出了。2014年以来中国发生的大批所谓投资管理公司涉及非法集资、非法吸收公众存款，就是缘于没有职业化的投资管理人。为了私募基金行业的良性发展，在国际市场提高我国的竞争力，加强行业市场话语权，必须依法规制私募基金管理人，其中要求各个私募基金管理人在法定情形下出具《法律意见书》就是一大创举。实际上，在国际私募市场活跃的大佬背后都有律师的身影，而在我国，大部分私募过程是没有律师参与的。即便基金业协会半强制性地要求私募基金管理人出具《法律意见书》，大部分私募基金管理人也只是在出具《法律意见书》时会想到律师，其余环节仍然不会听取律师意见。
律师出具的《法律意见书》实际是关于私募基金管理人的尽职调查报告，建立在大量翔实、细致的工作之上，需要深入了解该私募基金管理人经营场所、资金、股权结构、相关制度和专业业务。更深一步讲，是需要在私募基金管理人运营过程中做“守夜人”，即从日常经营到制度建设都需要律师把关，而不是仅仅应对基金业协会的备案要求。所以，我们不会单独给某个基金管理人出具《法律意见书》，而是至少要签一份一年期的法律顾问合同，给私募基金管理人提供法律咨询、法律帮助，让私募基金管理人至少在一年之内，形成依法经营的习惯，或者说一种沉淀。
私募基金经营的是什么？实际就是“信用+风险”。LP信任GP，把资金交给GP管理，GP又信任企业，把资金投给企业，之后就是管理、退出。这个过程，就是一个信用的过程，而且风险无处不在，需要律师把控。一个连律师都请不起或者不愿请的私募基金管理人，又何谈信用和对他人的责任心呢？
把控风险，从出具《法律意见书》开始。基金业协会要求在以下情形下必须出具《法律意见书》：
1.自《公告》发布之日起，新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》;
2.自《公告》发布之日起，新申请私募基金管理人登记机构，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料;
3.对于《公告》发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应按照上述要求提交《私募基金管理人登记法律意见书》;
4.已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》;
5.已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》;
6.已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。
二、《法律意见书》文件依据以及应核查的事项
（一）法律意见书文件依据
1.2016年2月5日基金业协会《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》;
2.2016年2月5日作为《公告》附件《私募基金管理人登记法律意见书指引》;
3.2016年3月18日 私募基金登记备案相关问题解答（八）;
4.2016年5月《私募基金备案法律意见书常见问题解答汇总》。
（二） 其他法律意见书应该核查的事项
经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就下述内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的，也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。
1.申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。
2.申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。
3.申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条规定的“专业化经营原则”，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。
4.申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和基金业协会的规定。
5.申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。
6.申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。
7.申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。
8.申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度，信息披露制度，机构内部交易记录制度，防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度，合格投资者风险揭示制度，合格投资者内部审核流程及相关制度，私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度，从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。
9.申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。
10.申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。
11.申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。
12.申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。
13.申请机构向基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。
14.经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。
15.已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或基金业协会审慎认定的其他重大事项，需向基金业协会提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》的要求与《法律意见书》的相关要求一致。
三、《法律意见书》存在的问题
《法律意见书》总体上存在尽职调查过程描述和判断依据缺乏、多份《法律意见书》内容雷同、结论性意见过于简单以及未核实申请机构系统填报信息等问题。在实践中，我们看到的具体问题有：
1．《法律意见书》应当包含完整的尽职调查过程描述，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由。有些《法律意见书》过程描述不完整；
2．《法律意见书》的陈述文字逻辑不严密，没有充分论证，所涉主体指代名称混乱；
3．《法律意见书》所涉内容应当与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息一致，若系统填报信息与尽职调查情况不一致的，应当做出特别说明，但有些《法律意见书》没有做出特别说明。《法律意见书》中不得瞒报信息，应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏（应核查核实经营范围、办公地址、财务状况、制度文件等）；若因年度信息更新系统关闭无法变更的，应出具承诺函承诺未来开放时变更；
4．《法律意见书》未认真核实申请机构从业人员、资本金、住所、设施等情况，未有效确认机构实缴资金信息，不能确认有足够资本金保证机构有效运行；
5．《法律意见书》没有详述高管取得基金从业资格的具体方式，法定代表人和合规风控负责人必须具备从业资格；
6．《法律意见书》中风险管理和内部控制制度与申请机构真实业务不符，甚至简单抄袭模板，相关制度不具备有效执行的现实基础和条件。《法律意见书》应该详述相关制度的建立与机构现有组织架构和人员配置如何匹配，是否能够满足机构运营的实际需求等；
7．《法律意见书》没有核查清楚申请机构未遵循专业化管理和防范利益冲突原则，兼营非金融业务、信贷业务，未设置相应制度安排的前提下拟同时从事证券投资和股权投资业务，或者同时开展其他存在利益冲突的业务；
8．《法律意见书》的时效性出现问题
《指引》要求《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。
在律师出具《法律意见书》之后，经过提交和审核的过程，在出具《补充法律意见书》时，时间常常已经超过了一个月。出具日期以《补充法律意见书》的日期为准，因此应在《补充法律意见书》中增加相关表述，对原《法律意见书》所涉内容进行再次确认。