一代建制的由来与定义
“代建制”是国际上建设工程项目管理的常用模式，起源可以追溯至美国的建设经理制模式（Construction Manager，下称“CM 制”），即业主委托建设经理负责整个工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作。因我国特色社会主义的发展特性，政府部门承担着大量的基础设施及公共设施建设任务，兼具投资者和建设者双重身份，我国在参照CM制基础上进行了本土化的探视——“代建制”应运而生。
早在20世纪90年代起，我国已开始探索“代建制”在我国政府投资项目中的应用。1993年，厦门市在深化工程建设管理体制改革的过程中，开始推行“代建制”试点工作，将部分市政基础设施和具有社会公益性质的政府投资项目委托给专业的项目管理单位，代替政府进行项目过程建设。1998年，安徽省成立了省公益性项目建设管理中心；2002年，北京市、上海市开始对政府投资的建设项目实行“代建制”管理。在总结了各地试点探索的经验之后，2004年7月，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），根据该决定的内容我们可以看出，“代建制”为通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的政府投资项目模式。自此，代建制开始在全国推广和普遍应用。
在历经十余年的发展之后，代建制目前已经成为我国常见的一种政府投资工程项目管理模式，在转变政府职能、简化政府投资项目管理流程、推动“投、建、管、用”四位一体阶段分离，避免“三超”和腐败现象的过程中发挥了重要作用。
二深圳市区两级代建制规定情况
（一）深圳市市区二级代建制规定概况
深圳市作为改革开放的前沿城市，对代建制的应用及管理进行了丰富的探讨及实践。早在2005年，深圳市福田、龙岗等区政府就分别出台了关于政府投资项目代建制管理暂行办法，经过多年的探索，深圳某些区有关代建的规定已进行了两到三次的更新和修订。以福田区为例，自2005年出台代建制暂行管理办法后，已分别于2017年、2019年对有关规定和配套文件进行了更新和修订。截止至2019年年底，福田区已实施140个代建项目、总投资370亿元，在2017年6月至2019年12月两年半时间内，已竣工24个项目、新开工建设44个项目,代建制度优势得到充分发挥,政府投资项目建设效率和质量得到有效提升。
目前，深圳市区二级制定有关代建制管理办法的规定情况见下表：
（二）深圳市各区代建制规定情况对比
根据代建制中的重点问题，笔者横向比较深圳各区规定情况如下：
1. 关于代建制的形式
根据各区规定和实践情况，代建的形式分为全过程代建和分阶段代建。全过程代建形式：即从项目立项后开始，直至质量（缺陷）责任期结束，由代建单位对项目的勘察、设计、监理、施工、主要设备材料采购、验收等实行全过程管理；分阶段代建形式：即将代建项目分前期和建设两个阶段分别交由代建单位进行管理，项目前期和建设阶段的分界点为初步设计和概算批复[1]。
福田区、南山区在规定中明确只适用全过程代建，宝安区规定原则上适用全过程代建，经批准后可以实行施工代建，而盐田区、龙岗区、龙华区、光明区、坪山区、大鹏新区均可以选择适用全过程代建或者分阶段代建。罗湖区则规定原则上采取施工代建，功能和技术要求极为复杂的重大建设项目，经批准后可以实施全过程代建。
2. 关于代建制的适用情形
福田区、龙华区、光明区均未以政府投资项目总投资额作为是否可以适用代建制的条件。南山区、盐田区规定拟实行代建的项目原则上应为区政府投资且投资规模 3000 万元以上的新建、改扩建基本建设项目。宝安区、大鹏新区则原则上要求投资规模 5000 万元以上，龙岗区原则上要求投资规模1亿元以上。罗湖区不仅规定总投资规模2.5亿元以上，且仅限“位于城市重要地区、重要节点的环保水务、市容绿化、市政交通、城市医疗、教育及其他大型公共建筑类政府投资项目”可以实施代建制，还规定“医疗设备与信息化工程项目，多个单项工程之间区域分布广、内在联系弱、协同难度高的群体工程，原则上不采用代建制”。而坪山区则较为特殊，仅限“纳入代建制试点的政府投资建设项目”方适用代建制。
3. 关于委托单位的确定
关于委托单位的确定，深圳各区普遍采取三种模式：一是由政府投资项目的建设单位作为委托单位，如福田区（还包括使用和资产管理单位）、罗湖区、龙华区、光明区、坪山区；二是原则上统一由工务部门（各区建筑工务署）统一实施，如宝安区、盐田区、大鹏新区；三是根据建设、使用单位是否具备专业委托能力，区分由建设单位直接委托还是通过工务部门（或区政府指定的单位）委托，如南山区、龙岗区。
4. 关于适用代建费为零（下称“零代建项目”）
项目的范围
零代建项目是指“代建费为零”的项目，根据各区的规定，该类项目有两特点，一是零代建项目可以突破上述第2点关于投资总额对适用代建制的限制，二是零代建项目根据规定的审批程序获得同意后，可以直接委托代建单位进行代建，而不需要经过招投标等程序。适用零代建项目均有明显的公益特性，均为政府投资的市政基础设施和公共配套设施项目，往往需要与城市更新等社会投资项目同步设计、施工，以达到提高城市区域统筹设计、节约政府及社会资源的目的。各区有关适用“零代建”的项目条件如下：
5. 关于代建费率及奖励的标准
1）关于代建费率
深圳各区关于代建费率的限制，无外乎适用财政部于2016年7月发布的《基本建设项目建设成本管理规定》（财建〔2016〕504号）项目建设管理费标准或费率相对市场化的《深圳市级政府投资项目市场化代建管理费总额控制数费率表》中关于代建费率的标准。
下表为《基本建设项目建设成本管理规定》（财建〔2016〕504号）费率标准（下称“504号文标准”）：
下表为《深圳市级政府投资项目市场化代建管理费总额控制数费率表》中关于代建费率的标准（下称“市场化代建费率标准”）：
下表为深圳各区费率适用标准：
2）关于代建奖励金
各区关于代建奖励金的上限均为代建管理费的10%，但各区关于获得代建奖励金的条件略有区别。“未超期”、“未超额”是获得代建奖励金的基础条件，此外，福田区、龙岗区、光明区、大鹏新区要求无安全事故发生；关于工程质量，普遍要求优良以上，大鹏新区要求工程获得市级以上工程质量奖项，宝安区原则上以获得中国建设工程鲁班奖、中国土木工程詹天佑奖等国家级工程奖项认定工程优良的标准；福田区以履约评估结果，而不是工程质量作为评判标准之一；而龙岗区、光明区则额外要求“未发生欠薪及其他违法”，即将欠薪等违法行为作为直接排除获得代建奖励金的条件。
以上为各区规定中较为重要的差异内容，在此基础上，笔者将针对代建制项目风控的共性问题，进行进一步地探讨。
三代建制项目风控要点
（一）代建项目程序合规要点
1. 代建方案的编制
符合各区关于可以适用代建制的情形是开展代建活动的前提，委托单位需要核实是否符合总投资额是否达标、项目类型、是否零代建项目等（详见上文表5）。
各区普遍规定，由委托单位负责编制代建方案，但各区关于委托单位的确定不尽相同，需要根据项目所在的区比照确定（详见上文表4）。
根据各区代建制管理办法的规定及代建方案的模版，代建项目方案包括代建项目名称、项目代建的起止阶段、代建服务范围、代建单位的选定方式、代建项目组织实施方式、代建费用的确定方式和奖励方式、投资控制、代建单位的监督管理、代建项目建设各方责任主体的合同关系、主体退出机制、应急替换机制、建设工程质量潜在缺陷保险等内容。
笔者认为，在编制代建方案时，需要重点注意以下内容：
1）代建服务的范围
代建项目基本服务范围应结合项目实际情况明确，对于全过程代建的，服务范围应覆盖立项到缺陷责任期届满，包括项目前、中、后期手续办理及过程管理、设计未完工作、其它后续工作、三通一平、房屋建筑、安装及附属工程等建设管理工作，至项目经验收合格后交付使用，并按有关规定承担保修责任等内容。
2）关于代建费用
委托单位需要拟定代建合同计价方式，并对代建费用估算和合理性说明，如涉及相关建设地点分散、点多、面广、建设工期长、使用新技术、新工艺类的，须提供项目使用新技术、新工艺等影响代建费用计价的情况，需要提供相应的论证材料。针对具体的计价模式，需要根据所在的区域，分别参照504号文标准或者市场化代建费率标准设置（见上文表6）。
3）完善风控机制
首先，委托单位可在代建方案中明确履约保函的具体要求及扣除条件；其次，委托单位需要在代建方案中明确代建主体退出机制与应急替换机制，即代建主体的退出程序和可接受赔偿金额上限、应急替换代建单位的程序和机制；再次，可采取投保建设工程质量潜在缺陷保险作为风控机制，将保险费用预算编入代建方案。
2. 代建方案的呈批
1）合法性审查
在代建方案初稿编制完毕后，委托单位内部讨论决策代建方案前，需要将代建方案初稿提交法律顾问进行合法性审查，由法律顾问审查代建方案的内容是否符合法律法规以及相关规定的要求，未经合法性审查或者审查不合法的不能提交讨论或申报。
2）代建方案的呈批
根据各区的规定，一般由委托单位将代建方案提交区发展改革等部门审核后，报区政府常务会议或分管区领导批准后开始执行。
3. 代建单位的确定
1）代建单位的条件
各区普遍规定，代建单位需要具备相应的建设管理能力和经验、与项目相适应的专业力量、相应的资金实力以及良好的资信水平。需要特别注意的是，罗湖区原则上不接受联合体作为代建单位。福田区、南山区、宝安区、龙岗区、光明区、大鹏新区除了要求代建单位近三年内无不良信用记录，未被列入相关黑名单外，对代建单位的主要专业责任人也有同样的要求。
2）代建单位的选择方式
深圳市人民政府印发《关于建设工程招标投标改革若干规定》（深府〔2015〕73号）中明确“项目代建”属于建设工程，应当进入深圳市建设工程交易服务中心统一进行招标投标，并将评标专家库、评标委员会成员名单、评标报告、定标情况应当在深圳建设工程交易服务网公开。而纵观各区的规定，公开招标是选择代建单位的主要方式，而符合条件的零代建项目经过批准可以直接委托代建单位。部分区规定，符合相关法律法规的，可以采用邀请招标、竞争性谈判等方式选择代建单位。
（二）代建合同及配套文件的审查要点
1. 是否已提供履约保函
各区普遍要求代建合同生效前，代建单位应按要求提供履约保函。而履约保函的审查重点有：第一、保函期限是否已覆盖缺陷责任期；第二，保函受益方是否为委托单位；第三、保函的担保金额是否符合要求；第四、是否由银行出具的保函（《龙岗区政府投资项目代建制管理办法（试行）中规定可以使用保险机构的保函）；第五、其他根据项目情况需要重点审查的内容。
2. 代建合同内容与代建方案的一致性
代建合同的内容应当与经审批的代建方案一致，重点审查项目代建的工期、保证最大工程费用、代建服务范围、代建费用的确定方式和奖励方式、代建单位的监督管理、代建项目建设各方责任主体的合同关系、主体退出机制、应急替换机制、建设工程质量潜在缺陷保险等内容是否与代建方案一致。
3. 代建合同与中标信息的一致性
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，即代建合同内容应当与中标信息一致，需要重点审查标段名称、中标单位名称、总投资匡算金额、地代建费金额、项目建设期限等内容。
4. 代建合同是否载明项目责任人及专业人员名单
为保证代建服务的专业性，委托单位应要求代建单位提供项目首席责任人以及各专业（勘察、设计、造价、采购、土建、设备等）工程师的名单，并在代建合同中列明或作为附件后附。代建单位应当提供首席责任人及专业工程师的履历、专业资质证明等材料，同时，应当在代建合同中约定，首席责任人或专业工程师因个人身体或不可抗力等特殊原因无法开展工作时，应及时向委托单位汇报并提供应急处理方案。
5. 代建合同的重点条款审查
1）代建合同条款是否与政府规定范本一致
如《福田区代建项目实施流程》第二条第二款规定，“代建项目的主合同原则上要采用正式发布的代建合同通用范本，并参考使用其专用条款范本。不采用通用范本的代建项目委托单位应当作出原因说明，经区政府相关会议研究同意后，将会议纪要报区发展改革局备案”；《深圳市罗湖区政府投资项目实施代建细则》第十五条规定，“代建合同参照《罗湖区政府投资项目代建合同范本》编制并报区司法局法律审查通过后签订”。因此，代建合同原则上应使用代建合同范本，委托单位自行变更相关条款需要说明原因并且通过审查。
2）是否具备保证最大工程费用条款
各区普遍要求代建项目采用“保证最大工程费用”制度，保证最大工程费用以总概算批复的建筑安装工程费用为限额，工程结算超出保证最大工程费用额的，超出部分全部由代建单位承担。代建合同中应当有保证最大工程费用条款，并且要求代建单位出具最大工程费用报告，并且专门签署保证最大工程费用协议，同时将最大工程费用报告、保证最大工程费用协议作为合同的组成部分。
3）是否具备代建单位退出条款
为避免因代建合同纠纷影响项目进程，代建合同中应事先就代建单位退出机制的内容进行约定，主要体现为：
因委托单位原因导致项目暂停或终止，代建管理费应当按照实际完成情况进行结算，如代建单位提出索赔，索赔的金额不超过代建管理费的100%。
如因代建单位原因导致项目暂停或终止，或代建单位未按照规定履行合同，符合解除合同的条件的，应约定委托单位有权单方解除合同并且扣除履约保函，履约保函不能覆盖委托单位实际损失的，代建单位应予以赔偿。
合同解除后，代建单位应妥善处理在建工程和已购材料、设备，并将代建项目的全部过程文件资料移交委托单位。
4. 配套文件的审查
除审查代建合同以外，还需要对相关配套文件进行审查，以确保各文件之间信息一致，不存在矛盾之处。一般而言，常见的配套文件有：保证最大工程费用协议书、保证最大工程费用报告、银行资金监管协议、建筑工程质量潜在缺陷保险合同、委托单位为代建单位开展代建工作出具授权委托书。
（三）合同履行阶段的风控要点
1. 强化落实监理作用
1）明确监理的人员构成
监理单位应向委托单位提供监理单位的组织形式、人员构成及总监理工程师等信息，并由委托单位确认。为保证监理的质量，建议一名总监理工程师只能担任一项建设工程监理合同的总监理工程师。同时担任多项建设工程监理合同的总监理工程师时，应经委托单位书面同意。
2）落实监理月报和监理急报制度
委托单位应监督监理落实监理月报和监理急报制度，及时向委托单位和代建单位反馈工程质量和安全生产情况。
监理月报是监理单位按照《建设工程监理规范》的要求，在施工阶段监理工作过程中形成，按月定期上报，记录监理日常工作的监理报告。监理月报至少包括以下内容：
本月所完成分部工程验收情况；
国家强制性标准的执行情况；
监理开展的审核情况和监理指令发出及落实情况；
建筑工地扬尘治理、农民工实名制和工资管理情况。
监理急报是监理单位对工程的重点部位关键工序和专业性较强、危险性较大的分部分项工程施工阶段开展监理工作情况，以及发现质量安全问题并对其进行整改的情况反映，是重要事项的监理报告。
2. 核查代建单位项目管理人员情况
委托单位应当通过工程例会、现场巡查核查代建单位实际参与项目管理的人员是否与合同约定相符。
3. 把控材料、设备质量
委托单位应监督代建单位严格把控材料、设备质量标准。代建单位应当加强施工现场管理，充分考虑人、设备、材料、环境、天气、技术、市场等因素，制定措施保证施工质量达标。因代建单位原因，导致材料、设备供应等合同发生纠纷的，给委托人造成损失的，委托单位应要求代建单位赔偿。
4. 工程进度和资金使用
委托单位负责审核代建单位编制的工程进度计划和年度资金使用计划，实地査验和审核工程进度。上一笔费用已支付形成支出且剩余资金不够支付下一笔款时，方可划拨下一笔款项。代建单位收到拨付的工程进度款后，按施工合同约定的支付时间和额度进行支付。委托单位应监督代建单位履行安全生产管理职责，及时支付安全文明施工管理专项资金和购买工程保险（包括建筑/安装工程一切险、第三者责任险），同时应当重点监督和保障农民工资支付情况。
应由监理单位进行工程计量和付款签证，工程量和需要支付的金额须由专业监理工程师复核，并由总监理工程师审核并签字确认后提交代建单位审批。
5. 工程档案的管理
代建、监理、施工等参建单位应当加强项目建设全过程的资料管理，确保工程各阶段验收工程资料完整。代建单位应当确保内部合同管理规范，工程建设项目档案应当参照国家档案整理规范和相关行业管理要求的规定的格式、标准、规范进行归档、整理立项、招投标阶段合同，并按要求及时提交有关部门备案。
四结 语
代建制在政府投资项目的应用，有利于控制建设工程投资，达到提高政府投资效益、提升工程管理水平的目的。深圳作为我国改革开放的前沿城市，在城市建设、制度创新方面有较为丰富的探索和总结，深圳各区关于代建制管理的规定也不尽相同。2018年7月，深圳市发布了《深圳市级政府投资项目市场化代建试点实施方案》，福田区于2019年12月发布《福田区政府投资建设项目市场化代建管理办法》，标志着深圳代建制已进入“市场化代建”时代。在“市场化代建”的语境下，行政色彩呈弱化趋势，政府作为投资主体，逐步回归平等的商事主体，代建合同重要性突显，“合同治理”将是市场化全过程代建模式的管理核心，此将对委托单位及其法律顾问法律合规审查、风险防控及处置提出了新的要求。
[1] 参照盐田区、龙华区、坪山区政府投资项目代建制管理办法中的有关定义。
“代建制”是国际上建设工程项目管理的常用模式，起源可以追溯至美国的建设经理制模式（Construction Manager，下称“CM 制”），即业主委托建设经理负责整个工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作。因我国特色社会主义的发展特性，政府部门承担着大量的基础设施及公共设施建设任务，兼具投资者和建设者双重身份，我国在参照CM制基础上进行了本土化的探视——“代建制”应运而生。
早在20世纪90年代起，我国已开始探索“代建制”在我国政府投资项目中的应用。1993年，厦门市在深化工程建设管理体制改革的过程中，开始推行“代建制”试点工作，将部分市政基础设施和具有社会公益性质的政府投资项目委托给专业的项目管理单位，代替政府进行项目过程建设。1998年，安徽省成立了省公益性项目建设管理中心；2002年，北京市、上海市开始对政府投资的建设项目实行“代建制”管理。在总结了各地试点探索的经验之后，2004年7月，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），根据该决定的内容我们可以看出，“代建制”为通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的政府投资项目模式。自此，代建制开始在全国推广和普遍应用。
在历经十余年的发展之后，代建制目前已经成为我国常见的一种政府投资工程项目管理模式，在转变政府职能、简化政府投资项目管理流程、推动“投、建、管、用”四位一体阶段分离，避免“三超”和腐败现象的过程中发挥了重要作用。
二深圳市区两级代建制规定情况
（一）深圳市市区二级代建制规定概况
深圳市作为改革开放的前沿城市，对代建制的应用及管理进行了丰富的探讨及实践。早在2005年，深圳市福田、龙岗等区政府就分别出台了关于政府投资项目代建制管理暂行办法，经过多年的探索，深圳某些区有关代建的规定已进行了两到三次的更新和修订。以福田区为例，自2005年出台代建制暂行管理办法后，已分别于2017年、2019年对有关规定和配套文件进行了更新和修订。截止至2019年年底，福田区已实施140个代建项目、总投资370亿元，在2017年6月至2019年12月两年半时间内，已竣工24个项目、新开工建设44个项目,代建制度优势得到充分发挥,政府投资项目建设效率和质量得到有效提升。
目前，深圳市区二级制定有关代建制管理办法的规定情况见下表：
（二）深圳市各区代建制规定情况对比
根据代建制中的重点问题，笔者横向比较深圳各区规定情况如下：
1. 关于代建制的形式
根据各区规定和实践情况，代建的形式分为全过程代建和分阶段代建。全过程代建形式：即从项目立项后开始，直至质量（缺陷）责任期结束，由代建单位对项目的勘察、设计、监理、施工、主要设备材料采购、验收等实行全过程管理；分阶段代建形式：即将代建项目分前期和建设两个阶段分别交由代建单位进行管理，项目前期和建设阶段的分界点为初步设计和概算批复[1]。
福田区、南山区在规定中明确只适用全过程代建，宝安区规定原则上适用全过程代建，经批准后可以实行施工代建，而盐田区、龙岗区、龙华区、光明区、坪山区、大鹏新区均可以选择适用全过程代建或者分阶段代建。罗湖区则规定原则上采取施工代建，功能和技术要求极为复杂的重大建设项目，经批准后可以实施全过程代建。
2. 关于代建制的适用情形
福田区、龙华区、光明区均未以政府投资项目总投资额作为是否可以适用代建制的条件。南山区、盐田区规定拟实行代建的项目原则上应为区政府投资且投资规模 3000 万元以上的新建、改扩建基本建设项目。宝安区、大鹏新区则原则上要求投资规模 5000 万元以上，龙岗区原则上要求投资规模1亿元以上。罗湖区不仅规定总投资规模2.5亿元以上，且仅限“位于城市重要地区、重要节点的环保水务、市容绿化、市政交通、城市医疗、教育及其他大型公共建筑类政府投资项目”可以实施代建制，还规定“医疗设备与信息化工程项目，多个单项工程之间区域分布广、内在联系弱、协同难度高的群体工程，原则上不采用代建制”。而坪山区则较为特殊，仅限“纳入代建制试点的政府投资建设项目”方适用代建制。
3. 关于委托单位的确定
关于委托单位的确定，深圳各区普遍采取三种模式：一是由政府投资项目的建设单位作为委托单位，如福田区（还包括使用和资产管理单位）、罗湖区、龙华区、光明区、坪山区；二是原则上统一由工务部门（各区建筑工务署）统一实施，如宝安区、盐田区、大鹏新区；三是根据建设、使用单位是否具备专业委托能力，区分由建设单位直接委托还是通过工务部门（或区政府指定的单位）委托，如南山区、龙岗区。
4. 关于适用代建费为零（下称“零代建项目”）
项目的范围
零代建项目是指“代建费为零”的项目，根据各区的规定，该类项目有两特点，一是零代建项目可以突破上述第2点关于投资总额对适用代建制的限制，二是零代建项目根据规定的审批程序获得同意后，可以直接委托代建单位进行代建，而不需要经过招投标等程序。适用零代建项目均有明显的公益特性，均为政府投资的市政基础设施和公共配套设施项目，往往需要与城市更新等社会投资项目同步设计、施工，以达到提高城市区域统筹设计、节约政府及社会资源的目的。各区有关适用“零代建”的项目条件如下：
5. 关于代建费率及奖励的标准
1）关于代建费率
深圳各区关于代建费率的限制，无外乎适用财政部于2016年7月发布的《基本建设项目建设成本管理规定》（财建〔2016〕504号）项目建设管理费标准或费率相对市场化的《深圳市级政府投资项目市场化代建管理费总额控制数费率表》中关于代建费率的标准。
下表为《基本建设项目建设成本管理规定》（财建〔2016〕504号）费率标准（下称“504号文标准”）：
下表为《深圳市级政府投资项目市场化代建管理费总额控制数费率表》中关于代建费率的标准（下称“市场化代建费率标准”）：
下表为深圳各区费率适用标准：
2）关于代建奖励金
各区关于代建奖励金的上限均为代建管理费的10%，但各区关于获得代建奖励金的条件略有区别。“未超期”、“未超额”是获得代建奖励金的基础条件，此外，福田区、龙岗区、光明区、大鹏新区要求无安全事故发生；关于工程质量，普遍要求优良以上，大鹏新区要求工程获得市级以上工程质量奖项，宝安区原则上以获得中国建设工程鲁班奖、中国土木工程詹天佑奖等国家级工程奖项认定工程优良的标准；福田区以履约评估结果，而不是工程质量作为评判标准之一；而龙岗区、光明区则额外要求“未发生欠薪及其他违法”，即将欠薪等违法行为作为直接排除获得代建奖励金的条件。
以上为各区规定中较为重要的差异内容，在此基础上，笔者将针对代建制项目风控的共性问题，进行进一步地探讨。
三代建制项目风控要点
（一）代建项目程序合规要点
1. 代建方案的编制
符合各区关于可以适用代建制的情形是开展代建活动的前提，委托单位需要核实是否符合总投资额是否达标、项目类型、是否零代建项目等（详见上文表5）。
各区普遍规定，由委托单位负责编制代建方案，但各区关于委托单位的确定不尽相同，需要根据项目所在的区比照确定（详见上文表4）。
根据各区代建制管理办法的规定及代建方案的模版，代建项目方案包括代建项目名称、项目代建的起止阶段、代建服务范围、代建单位的选定方式、代建项目组织实施方式、代建费用的确定方式和奖励方式、投资控制、代建单位的监督管理、代建项目建设各方责任主体的合同关系、主体退出机制、应急替换机制、建设工程质量潜在缺陷保险等内容。
笔者认为，在编制代建方案时，需要重点注意以下内容：
1）代建服务的范围
代建项目基本服务范围应结合项目实际情况明确，对于全过程代建的，服务范围应覆盖立项到缺陷责任期届满，包括项目前、中、后期手续办理及过程管理、设计未完工作、其它后续工作、三通一平、房屋建筑、安装及附属工程等建设管理工作，至项目经验收合格后交付使用，并按有关规定承担保修责任等内容。
2）关于代建费用
委托单位需要拟定代建合同计价方式，并对代建费用估算和合理性说明，如涉及相关建设地点分散、点多、面广、建设工期长、使用新技术、新工艺类的，须提供项目使用新技术、新工艺等影响代建费用计价的情况，需要提供相应的论证材料。针对具体的计价模式，需要根据所在的区域，分别参照504号文标准或者市场化代建费率标准设置（见上文表6）。
3）完善风控机制
首先，委托单位可在代建方案中明确履约保函的具体要求及扣除条件；其次，委托单位需要在代建方案中明确代建主体退出机制与应急替换机制，即代建主体的退出程序和可接受赔偿金额上限、应急替换代建单位的程序和机制；再次，可采取投保建设工程质量潜在缺陷保险作为风控机制，将保险费用预算编入代建方案。
2. 代建方案的呈批
1）合法性审查
在代建方案初稿编制完毕后，委托单位内部讨论决策代建方案前，需要将代建方案初稿提交法律顾问进行合法性审查，由法律顾问审查代建方案的内容是否符合法律法规以及相关规定的要求，未经合法性审查或者审查不合法的不能提交讨论或申报。
2）代建方案的呈批
根据各区的规定，一般由委托单位将代建方案提交区发展改革等部门审核后，报区政府常务会议或分管区领导批准后开始执行。
3. 代建单位的确定
1）代建单位的条件
各区普遍规定，代建单位需要具备相应的建设管理能力和经验、与项目相适应的专业力量、相应的资金实力以及良好的资信水平。需要特别注意的是，罗湖区原则上不接受联合体作为代建单位。福田区、南山区、宝安区、龙岗区、光明区、大鹏新区除了要求代建单位近三年内无不良信用记录，未被列入相关黑名单外，对代建单位的主要专业责任人也有同样的要求。
2）代建单位的选择方式
深圳市人民政府印发《关于建设工程招标投标改革若干规定》（深府〔2015〕73号）中明确“项目代建”属于建设工程，应当进入深圳市建设工程交易服务中心统一进行招标投标，并将评标专家库、评标委员会成员名单、评标报告、定标情况应当在深圳建设工程交易服务网公开。而纵观各区的规定，公开招标是选择代建单位的主要方式，而符合条件的零代建项目经过批准可以直接委托代建单位。部分区规定，符合相关法律法规的，可以采用邀请招标、竞争性谈判等方式选择代建单位。
（二）代建合同及配套文件的审查要点
1. 是否已提供履约保函
各区普遍要求代建合同生效前，代建单位应按要求提供履约保函。而履约保函的审查重点有：第一、保函期限是否已覆盖缺陷责任期；第二，保函受益方是否为委托单位；第三、保函的担保金额是否符合要求；第四、是否由银行出具的保函（《龙岗区政府投资项目代建制管理办法（试行）中规定可以使用保险机构的保函）；第五、其他根据项目情况需要重点审查的内容。
2. 代建合同内容与代建方案的一致性
代建合同的内容应当与经审批的代建方案一致，重点审查项目代建的工期、保证最大工程费用、代建服务范围、代建费用的确定方式和奖励方式、代建单位的监督管理、代建项目建设各方责任主体的合同关系、主体退出机制、应急替换机制、建设工程质量潜在缺陷保险等内容是否与代建方案一致。
3. 代建合同与中标信息的一致性
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，即代建合同内容应当与中标信息一致，需要重点审查标段名称、中标单位名称、总投资匡算金额、地代建费金额、项目建设期限等内容。
4. 代建合同是否载明项目责任人及专业人员名单
为保证代建服务的专业性，委托单位应要求代建单位提供项目首席责任人以及各专业（勘察、设计、造价、采购、土建、设备等）工程师的名单，并在代建合同中列明或作为附件后附。代建单位应当提供首席责任人及专业工程师的履历、专业资质证明等材料，同时，应当在代建合同中约定，首席责任人或专业工程师因个人身体或不可抗力等特殊原因无法开展工作时，应及时向委托单位汇报并提供应急处理方案。
5. 代建合同的重点条款审查
1）代建合同条款是否与政府规定范本一致
如《福田区代建项目实施流程》第二条第二款规定，“代建项目的主合同原则上要采用正式发布的代建合同通用范本，并参考使用其专用条款范本。不采用通用范本的代建项目委托单位应当作出原因说明，经区政府相关会议研究同意后，将会议纪要报区发展改革局备案”；《深圳市罗湖区政府投资项目实施代建细则》第十五条规定，“代建合同参照《罗湖区政府投资项目代建合同范本》编制并报区司法局法律审查通过后签订”。因此，代建合同原则上应使用代建合同范本，委托单位自行变更相关条款需要说明原因并且通过审查。
2）是否具备保证最大工程费用条款
各区普遍要求代建项目采用“保证最大工程费用”制度，保证最大工程费用以总概算批复的建筑安装工程费用为限额，工程结算超出保证最大工程费用额的，超出部分全部由代建单位承担。代建合同中应当有保证最大工程费用条款，并且要求代建单位出具最大工程费用报告，并且专门签署保证最大工程费用协议，同时将最大工程费用报告、保证最大工程费用协议作为合同的组成部分。
3）是否具备代建单位退出条款
为避免因代建合同纠纷影响项目进程，代建合同中应事先就代建单位退出机制的内容进行约定，主要体现为：
因委托单位原因导致项目暂停或终止，代建管理费应当按照实际完成情况进行结算，如代建单位提出索赔，索赔的金额不超过代建管理费的100%。
如因代建单位原因导致项目暂停或终止，或代建单位未按照规定履行合同，符合解除合同的条件的，应约定委托单位有权单方解除合同并且扣除履约保函，履约保函不能覆盖委托单位实际损失的，代建单位应予以赔偿。
合同解除后，代建单位应妥善处理在建工程和已购材料、设备，并将代建项目的全部过程文件资料移交委托单位。
4. 配套文件的审查
除审查代建合同以外，还需要对相关配套文件进行审查，以确保各文件之间信息一致，不存在矛盾之处。一般而言，常见的配套文件有：保证最大工程费用协议书、保证最大工程费用报告、银行资金监管协议、建筑工程质量潜在缺陷保险合同、委托单位为代建单位开展代建工作出具授权委托书。
（三）合同履行阶段的风控要点
1. 强化落实监理作用
1）明确监理的人员构成
监理单位应向委托单位提供监理单位的组织形式、人员构成及总监理工程师等信息，并由委托单位确认。为保证监理的质量，建议一名总监理工程师只能担任一项建设工程监理合同的总监理工程师。同时担任多项建设工程监理合同的总监理工程师时，应经委托单位书面同意。
2）落实监理月报和监理急报制度
委托单位应监督监理落实监理月报和监理急报制度，及时向委托单位和代建单位反馈工程质量和安全生产情况。
监理月报是监理单位按照《建设工程监理规范》的要求，在施工阶段监理工作过程中形成，按月定期上报，记录监理日常工作的监理报告。监理月报至少包括以下内容：
本月所完成分部工程验收情况；
国家强制性标准的执行情况；
监理开展的审核情况和监理指令发出及落实情况；
建筑工地扬尘治理、农民工实名制和工资管理情况。
监理急报是监理单位对工程的重点部位关键工序和专业性较强、危险性较大的分部分项工程施工阶段开展监理工作情况，以及发现质量安全问题并对其进行整改的情况反映，是重要事项的监理报告。
2. 核查代建单位项目管理人员情况
委托单位应当通过工程例会、现场巡查核查代建单位实际参与项目管理的人员是否与合同约定相符。
3. 把控材料、设备质量
委托单位应监督代建单位严格把控材料、设备质量标准。代建单位应当加强施工现场管理，充分考虑人、设备、材料、环境、天气、技术、市场等因素，制定措施保证施工质量达标。因代建单位原因，导致材料、设备供应等合同发生纠纷的，给委托人造成损失的，委托单位应要求代建单位赔偿。
4. 工程进度和资金使用
委托单位负责审核代建单位编制的工程进度计划和年度资金使用计划，实地査验和审核工程进度。上一笔费用已支付形成支出且剩余资金不够支付下一笔款时，方可划拨下一笔款项。代建单位收到拨付的工程进度款后，按施工合同约定的支付时间和额度进行支付。委托单位应监督代建单位履行安全生产管理职责，及时支付安全文明施工管理专项资金和购买工程保险（包括建筑/安装工程一切险、第三者责任险），同时应当重点监督和保障农民工资支付情况。
应由监理单位进行工程计量和付款签证，工程量和需要支付的金额须由专业监理工程师复核，并由总监理工程师审核并签字确认后提交代建单位审批。
5. 工程档案的管理
代建、监理、施工等参建单位应当加强项目建设全过程的资料管理，确保工程各阶段验收工程资料完整。代建单位应当确保内部合同管理规范，工程建设项目档案应当参照国家档案整理规范和相关行业管理要求的规定的格式、标准、规范进行归档、整理立项、招投标阶段合同，并按要求及时提交有关部门备案。
四结 语
代建制在政府投资项目的应用，有利于控制建设工程投资，达到提高政府投资效益、提升工程管理水平的目的。深圳作为我国改革开放的前沿城市，在城市建设、制度创新方面有较为丰富的探索和总结，深圳各区关于代建制管理的规定也不尽相同。2018年7月，深圳市发布了《深圳市级政府投资项目市场化代建试点实施方案》，福田区于2019年12月发布《福田区政府投资建设项目市场化代建管理办法》，标志着深圳代建制已进入“市场化代建”时代。在“市场化代建”的语境下，行政色彩呈弱化趋势，政府作为投资主体，逐步回归平等的商事主体，代建合同重要性突显，“合同治理”将是市场化全过程代建模式的管理核心，此将对委托单位及其法律顾问法律合规审查、风险防控及处置提出了新的要求。
[1] 参照盐田区、龙华区、坪山区政府投资项目代建制管理办法中的有关定义。