员工在职期间是否要履行竞业限制义务？

78HR问的最多的100个问题NO.78：
员工在职期间是否要履行竞业限制义务？
案例回顾
2017年3月，吴某入职宁波市某实业有限公司。入职后，被指派到关联公司京通公司任耕喜事业部副总经理。2018年6月15日，被调回公司担任品牌创意部副总经理。2018年11月17日，吴某离职。在职期间，吴某于2018年4月成立潮品公司，并出任法定代表人，于2018年5月7月，申请“家喜耕”商标，适用于餐馆、餐厅、茶馆、流动餐馆服务等，于2018年10月17日，设立上海耕喜公司。
在职期间，吴某与公司签订了《竞业限制协议》和《保密协议》各一份。《保密协议》首先明确了约定，即“吴某确认其在公司工作期间，在履行职务的过程中已经（或将要）接触并了解公司的保密信息；吴某理解并确定，向公司现有的或潜在的竞争对手披露任何保密信息，将会严重损害公司的经济利益或使公司处于非常不利的竞争地位，有不正当竞争可能；吴某理解并确认，如其直接或间接与公司进行竞争或为公司的竞争对手工作，将不可避免地会导致公司的保密信息被披露或被不正当使用”，并约定吴某在公司任职期间获得的任何可以给公司带来经济利益或竞争优势的且不为公众所知悉的商业信息均属于公司的保密信息。吴某在职期间及离职后均不得从事不正当使用公司商业秘密的工作。吴某不得利用公司的上述商业秘密为自身牟取任何私利，包括但不限于利用公司资源私下与公司客户或其他第三方从事有关生产或经销或交易活动等。吴某违反任何一条款，需向公司支付违约金5万元。
2019年5月28日，公司以吴某在职期间违反竞业限制为由向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求吴某支付在职期间竞业限制违约金108万元并赔偿损失678万元。7月10日，仲裁机构作出裁决，驳回公司的申请。公司不服裁决，遂成诉讼。
法院观点
关于吴某在职期间是否实施了违反竞业限制的行为？法院认为，吴某在职期间担任潮品集公司的法定代表人，设立潮品公司、上海耕喜公司，由陈君代持两家公司的股权，两家公司在经营范围上具有部分重合，且潮品集公司已实际开展了诸如接受地区代理、加盟等经营，与公司、京通公司的业务形成同业竞争，毋庸置疑，吴某在职期间实施了违反竞业限制的行为。
关于吴某应承担的违约责任？法院认为，竞业限制约定系用人单位保护自己商业秘密、知识产权的一种常见方式，当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，或签订单独的竞业限制协议。本案双方既存在《保密协议》，又签订了《竞业限制协议》。从《保密协议》有关约定的描述以及具体内容来看，该协议亦就竞业限制进行了约定，即“在职期间及离职后均不得从事不正当使用公司商业秘密的工作。不得利用公司的上述商业秘密为自身牟取任何私利，包括但不限于利用公司资源私下与公司客户或其他第三方从事有关生产或经销或交易活动等”。公司要求支付竞业限制违约金，该违约金应由当事人事前作出明确约定。鉴于双方签订的《竞业限制协议》明确约束的是离职后24个月，故该协议约定的违约金计算标准对本案公司主张的员工在职期间的违反竞业限制的行为不具有约束力。根据本案查明的事实，吴某在其在职期间，获取了南宁潜在客户的信息，而该信息根据《保密协议》约定属于保密信息的范畴，鉴于该客户最终与吴某经营的潮品集公司建立了代理关系且吴某收取了60万元的代理费，该行为违反了《保密协议》约定，故吴某应依据《保密协议》约定支付公司违约金5万元。
宁波市江北区人民法院判决吴某于判决生效后十日内支付公司在职期间违反竞业限制违约金50000元。宁波市中级人民法院驳回吴某上诉，维持原判。
“墨社”劳动法团队提醒您
一、竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制，义务人的竞业限制义务直接来自于法律的禁止性规定，在我国法上的表现主要是公司的董事以及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。法律规定此类特殊主体负有法定竞业限制义务的理论基础在于诚实信用原则。基于诚实信用原则，由于公司董事、高级管理人员与公司之间、合伙人与合伙之间、管理人与个人独资企业之间存在的特殊关系，他们应当承担忠实义务。
二、一般劳动者在职期间是否负有竞业限制义务需要以现行法为基础。劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务，这一点，与其他合同关系并无不同。《合同法》第43条所规定的合同当事人的保密义务在劳动合同场合仍有适用余地。在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。如果当事人在劳动合同中明确约定了在职期间的保密义务和竞业限制义务，则该义务的根源在于当事人之间的合同；如果当事人未明确约定，则该义务的根源在于依据合同解释规则对劳动合同作出的解释结论。《劳动合同法》第23条第2款的规定也可对该结论提供佐证。第23条第2款规定的“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，这里的保密协议或竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，因此保密协议或竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间。换言之，只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
案例来源
（2019）浙0205民初3200号、（2019）浙02民终4811号