集团员工内部流动用工的风险及合规建议

日常生活中，“XX集团”的说法很常见，但实际上《公司法》并没有“集团”的概念。目前，也只是《企业集团财务公司管理办法》中有简单提及到企业集团的定义，该办法第三条规定：“本办法所称企业集团是指在中华人民共和国境内依法登记，以资本为联结纽带、以母子公司为主体、以集团章程为共同行为规范，由母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的企业法人联合体。”但该办法是中国银行保险监督管理委员会制定，并不属于法律，且该办法目的是为规范企业集团财务公司行为，防范金融风险，并非所有企业集团，范围较窄，适用范围有限。
集团内跨企业用工的常见形式
由于集团内各企业的关系紧密，人员往往都需要由总部统一安排并调配，集团通过借调、派驻、派遣、外包等方式完成人员的流动，就会产生劳动者需要为集团内多家企业提供劳动的情形。一般来说，集团内跨企业用工最常见的是以下几类：
1.借调用工：借调往往发生在短期内，期间劳动者离开原企业为集团内另一企业提供劳动，此情形一般不涉及劳动关系变更，企业通常会签署借调协议或者告知劳动者后，由劳动者和借调、被借调企业签订三方协议，这种情形在国企中尤为常见。
2.派驻用工：派驻也是集团用工常见的方式，在大型集团中，集团总部为了管理或监督，经常会从总部安排员工到下属企业负责一段时期的工作，但不改变原有的劳动关系，像高管、财务等常常就成为派驻对象。
3.交替用工：在民营企业中，交替用工是经常出现的情形，有的集团为了规避订立无固定合同或减少工作年限，会要求劳动者与集团内部企业轮流签订劳动合同，不停更换用工主体，但实际上劳动者的工作时间并未间断，且工作内容基本没有变化。
4.混合用工：在某些集团内部，各企业的设立仅是出于财务、业务或其它需要，实际上仍是同一套班子，各企业会根据需要发布工作任务，劳动者同时为多家企业提供劳动并接受其管理。
除此之外，集团内部还可能存在派遣、外包用工等方式，但需注意的是，在法律上，集团并不是独立个体，若按照上述用工方式，尤其在交替和混合用工的情况下，很容易引发用工风险。
集团内跨企业用工的法律风险
集团内由于人员流动频繁，若管理不当，很容易引发以下风险：
1.因主体认定不清，可能增加应诉成本的风险。笔者处理过多起劳动争议，虽然劳动者仅与其中一家公司签订了劳动合同并缴社保，但实际却接受多家公司领导的管理，工资发放也是随机由多家公司中的一家发放。在这种情况下，由于各公司都具有法人资格，劳动者往往会选择将所有公司都一起作为被申请人进行仲裁，并要求承担连带责任，无形中增加了集团的应诉成本。
2.若被认定为混同用工，多家企业有承担连带责任的风险。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（尚未定稿并实施）第九条规定：“被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”虽然该解释尚未实施，但在实践中已经是很多裁判机构的共识。
3.社保缴纳差额及工伤赔付风险。集团企业很多时候分布在各省市，而各地社保政策要求都略有不同，若集团出现跨企用工时，社保缴纳地和劳动合同履行地会存在不同，一旦发生工伤，可能会有拒赔或少赔（差额）的情况发生。
4.规章制度的适用风险。有不少集团会认为，只要是总部下发的制度，均应适用于集团下属的全部子公司或关联公司，在为顾问单位提供服务的过程中，也有公司会提供总部的规章制度给律师审核，律师一般都会提醒各主体之间均为独立关系，未经一定程序，总公司的制度不应直接适用于其他公司。
集团内跨企业用工的合规建议
1.明确用工主体及管理边界，避免混同用工。在确定劳动关系时，劳动合同的签订是最为基础的部分，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动规章制度、劳动管理、报酬也是确立劳动关系的参考因素。因此，集团内应保持劳动合同签订、社保缴纳、劳动报酬支付以及管理的主体一致。
2.集团内部需要借调或派驻的，应告知劳动者并签好相关协议。对于需要集团内某公司的员工到其它公司担任职务的情形，可以采用借调或派驻的模式，无需建立双重劳动关系，各方应订立外派（借调）协议，明确劳动关系归属，就外派（借调）待遇、管理等作出约定，并保留好材料。
3.若用工已发生或即将发生实质变化，建议重新签订劳动合同。有的集团由于组织结构或经营调整，人员已不由原公司管理或将不可避免需要流入另一家公司，建议协商解除原劳动合同，约定好工龄的承接方式或先结算清零，再由新公司与劳动者建立劳动关系。
4.集团规章制度的推行仍应遵守法律规定。从法律上来说，用人单位的规章制度能不能具有法律效力从而约束劳动者，主要从规章制度的内容是否合法、是否经过民主程序制定、规章制度是否已经公示告知三个方面加以衡量。集团总部制定了规章制度后，子公司或者关联公司仍应以其自身名义，采取民主程序对规章制度进行讨论，最终确定后向劳动者进行公示或告知。