浅谈《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》带来的影响
2022年1月11日，最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行联合发布了《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（以下简称“通知”）。该《通知》的发布，旨在保障商品房项目建设，维护购房者权益。
一、《通知》的内容
《通知》特别强调了商品房预售制度，也是首次提出“预售资金监管账户”的概念。虽然各地方政府在落实预售资金监管办法或实施细则的过程中都或多或少地对账户监管提出了要求，但先前并未通过全国性的司法文件规范对预售资金账户的监管。《通知》主要包括以下几方面内容：
（一）人民法院不得随意划扣“预售资金监管账户”内的款项
司法冻结是司法强制措施的重要手段，一般而言，法院有权对各银行账户进行司法冻结。本次《通知》明确规定了在商品房完成所有权首次登记前，人民法院不得对资金监管账户中监管额度内的款项进行划扣，除非是当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件。
这也意味着，非项目相关的一般债权人在商品房完成所有权首次登记前，对预售资金监管账户内的款项只能申请保全，但无法划付到位，实现债权。
（二）监管账户被冻结后，项目相关债权人可以向住建主管部门申请支付项目款项
在以往的规则中，任何债权人都可以通过申请保全的方式对开发商的银行账户进行冻结。开发商一旦因涉诉导致“预售资金监管账户”被法院冻结，就失去了对账户的支配权，即使开发商有付款意愿，也无法通过该账户向施工单位、购房者等债权人支付相关费用，进而导致一系列的舆论事件。本《通知》明确了项房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款等债权人可以直接向住建主管部门申请以预售资金监管户内的款项支付相关费用，由目所在地住房和城乡建设主管部门对申请进行审批，住建主管部门有审核的义务，省去了相关债权人向法院提起诉讼的步骤。
（三）开发商可以提供相应的担保对监管账户释放监管额度或解除冻结
此举主要包括两个方面，一方面，开发商可以通过银行保函的方式向住建主管部门主张释放监管额度中的部分资金。另一方面，在开发商的预售资金监管账户被人民法院冻结后，开发商可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百六十七条的规定，提供其他适合的财产进行担保，以解除对预售资金监管账户的冻结。
该《通知》虽然在一定程度上保护了消费者、施工方、农民工等债权人的权益，但在实施过程中是否能如想象一般的顺利，笔者提供一些粗浅的见解，供各方探讨。
二、如何确定预售资金监管账户
《通知》颁布之前，我国并没有全国性的商品房预售资金监管细则，只要求房管部门对预售资金进行监管。根据《城市商品房预售管理办法》第11条的规定，“商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。”因此，对开发商的预售资金账户如何命名、如何备案、是否唯一等操作方面的问题，各地的标准都各不相同。
从狭义角度理解，每个项目的预售资金监管账户应当是唯一的。但是，根据房地产业的惯例，开立资金监管专户的银行同时也办理该项目的业务开发贷款，这就导致实践中资金监管专户与银行方、投资方的资金回笼账户高度绑定，银行方出于各方利益而出现监管不力。进而从广义理解，与之相关的资金回笼账户也应属于预售资金监管账户。
（一）上海的相关规定
以上海为例，笔者查询了政府发布的各类部门规章，并无查询到2021年之前有关预售资金监管的具体实施条例。只有《上海市房地产转让办法》第37条提到：“房地产开发企业收取的商品房预售款，应当委托监管机构监管，专项用于所预售的商品房的建设。”直到2021年1月28日，上海临港新片区管委会出台了《临港新片区加强房地产项目预售资金监管指导意见（试行）》，才对临港新片区的房地产项目预售资金监管做出了具体规定。在此之前，开发商的预售资金监管主要由银保监局进行落实，强调各银行加强风险规避，也符合银行进行资金监管的实际情况。监管方式具体体现在《银行业金融机构操作风险重要风险点及防范措施（4.0版）》，其中针对商品房预售资金的账户监管要求归纳为以下几点：
- 开发商的商品房预售资金监管账户应当与办理《商品房预售证》时预发放的资金账户一致；
- 户名应当符合“房地产开发企业名称＋《商品房预售证》记载的项目名称”；
- 监管银行办理商品房预售资金支付业务，应当审核相应支付依据。
（二）实践难点
一般情况下，购房者不一定了解预售资金监管的政策背景，购房者在购买期房时也并不一定会在意开发商提供的账户名称，就出于各种原因急于完成房款支付。施工方、分包方等主体在和开发商的项目合作过程中也不会要求其提供资金监管账户作为付款账户。故，购房者等相关债权人可能不会得知待保全或查封的银行账户是否为资金监管专户，导致人民法院办理线下冻结时也无法确定待冻结的账户性质。且各地的专户监管规定不同，当人民法院通过线上冻结的方式查封开发商名下账户时，系统并不一定能直接确认冻结的账户性质。基于上述理由，承办法院可能难以将监管专户的冻结情况及时通知到住房和城乡建设主管部门。
（三）意见与建议
虽然后续还会出台各类配套细则作为《通知》的补充，进一步明确预售资金监管专户的标准，但现状下各地监管办法不同，部分老项目也可能尚不符合监管要求，我们认为可以通过以下几种方式协助确认预售资金监管账户。
1.查阅《商品房预售合同》
一些城市的《商品房预售合同》示范文本中要求填写开发商预售资金监管账户，申请人可以直接确认，但不排除部分城市的房屋预售合同范本中不约定相应条款。
2.查询住建部门官网
部分城市要求开发商对资金监管账户进行登记备案，则申请人可以登录政府部门的网站进行查询
3.要求银行业务人员履行告知义务
前述两种方法是通过申请人对监管专户主动进行调查，依然有无法确认预售资金监管户的风险。此种方法是指承办法官前往银行营业网点进行查封冻结时，要求银行协助办理账户冻结的业务人员告知拟查封账户是否属于监管专户。银行作为资金的实际监管方，内部人员更容易进行判断拟查封账户的性质。
三、如何确定款项属于项目建设的支出
《通知》第2条规定，“除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施。”由此，判断申请的支付款项是否属于“项目建设的合理支出”，需要注意以下几点：
（一）确认住建主管部门可以对预售资金进行监管的时间范围
根据通常理解，住建主管部门可与对预售资金进行监管的时间应该自开发商申请预售起至开发商完成首次房屋所有权登记为止。
首先，开发商何时可以申请预售。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定，房屋预售应当符合以下条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
上海市与其他地区的资金监管差异
上海市对房屋预售的条件在《上海市房地产转让办法》第31条作出了规定：
（一）土地使用权以出让方式取得，已经支付全部的土地使用权出让金；
（二）土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；
（三）取得商品房的建设工程规划许可证；
（四）取得商品房的建设工程施工许可证；
（五）商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准；
（六）已经确定商品房的竣工交付日期，并落实了市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划。
前款第五项的规定标准由市住房保障房屋管理局拟订，报市人民政府批准后执行。
根据上海市的相关条款，我们发现上海的房屋预售监管较为严格，房屋允许预售的前提是已经取得产权证书，即已完成所有权首次登记。房屋属于基本竣工的状态，而其他部分地区只需持有建设工程规划许可证就可以开始预售。由此带来的区别是上海市的商品房预售属于更狭义的一种预售，可以在短期内完成交付。其他部分地区实施的是更广义的预售，从动工到交付的时间更长。《通知》的出台主要服务于广义的预售，为其提供可行的规范，上海市所实行的相关政策也在一定程度上减小了预售至取得房屋所有权登记证期间可能导致的风险。
（二）注意“房屋完成所有权首次登记”这一重要时间节点
其次，开发商何时可以申请商品房所有权首次登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第61条的规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。即房屋竣工后可以办理所有权登记手续。
根据《九民纪要》第126条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于承包方工程价款的优先受偿权，承包方的工程价款受偿权优先于抵押权人的抵押权。
因此需要特别注意“房屋完成所有权首次登记”这一重要时间节点。在完成首次登记前，施工单位的工程款受偿权是优先于抵押权人的抵押权的，且不必通过诉讼途径，职工方可以直接向监管部门申请划款，通过审批后即可直接取得工程款，切实保证了施工方能够取得款项。
（三）实践难点
虽然上述条款内容保证了施工单位可以切实取得工程款，且避开了一般债权人申请财产保全后需提起诉讼的问题，但开发商直接或间接挪用预售监管资金的行为仍然难以不可避免。在于施工方的合作过程中，开发商始终处于强势地位，实践过程中施工方虚报工程款以便开发商挪用监管资金的情况也屡见不鲜。其次，部分款项并非直接用于项目建设或劳动者工资支付，但与项目本身密切相关，此类款项是否应当通过审批，是否会涉及资金挪用，也将为监管部门的监管带来了阻碍。
四、如何对预售资金进行监管
根据现行部分地区的商品房预售资金监管办法，预售资金虽然打进监管账户，但住建部门并非对全部款项进行限制，而是根据预售的商品房建筑面积与预售资金监管标准的乘积设定监管额度，根据项目完成的时间节点对各阶段设定资金留存比例，具体额度和比例在相应的监管协议中予以明确，或在监管平台中予以登记。对于如何设定额度和比例、如何审批用款事宜，则将实施规则留给了各地自行决定，由此带来的问题是，具体审批交由哪级主管部门。
（一）何级部门审批
开发商的付款申请应当交由何级地方住房和城乡建设主管部门审批。通读《通知》第2条，负责审核的为“项目所在地住房和城乡建设主管部门”。但具体为哪一级别的部门，《通知》并未做详细解释。按照通常理解，项目所在地应当具体到区县一级。
根据《通知》的目的来看，文件的出台是为了细化监管部门、银行以及人民法院之间的具体职责。原本由各银行部门负责的资金发放的审批职责，一下子转移到住建主管部门身上，随之转移的还有相应的处罚措施，必然导致政府部门压力剧增。职责转移后，针对可能大量增加的划款审批事项，住建部门也需要懂得成本核定、数据管理、财务、法律等方面知识的专业人才。在此前提下，直接将审批权力下放到区县一级的住建部门，并要求其承担相应责任，确实给监管带来了不小的挑战。
（二）部分地区已颁布的实施细则
根据目前颁布的各地相关监管办法，负责的主管和监管部门各不相同。
1.乌鲁木齐市由市房产行政主管部门负责主管，房产交易中心具体监管。
《乌鲁木齐市商品房预售资金监督管理办法》第4条规定：“市房产行政主管部门是本市商品房预售资金监督管理的主管部门，负责制定具体实施细则，进一步明确和细化商品房预售资金监管工作。市房屋产权交易中心是本市商品房预售资金监管机构（以下简称资金监管机构），根据本办法及实施细则具体负责商品房预售资金的监督管理工作。”
2.潍坊市由市住建局进行主管，各区级部门进行具体监管。
《潍坊市商品房预售资金监管实施细则》第3条规定：“潍坊市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）是本行政区域内预售资金监管行政主管部门，负责指导监督全市预售资金监管工作。各县市区、市属各开发区住房和城乡建设局，滨海区、峡山区建设交通局，保税区建设管理局（以下简称“监管部门”）按照职责分工，具体负责本辖区内预售资金监管工作。”
3.定西市由市住建局主管，部分监管工作的实施下放到区县一级住建部门。
《定西市商品房预售资金监管实施细则（暂行）》第7条：“市住建局会同人行定西中心支行、银保监局定西分局按照各自职责负责全市预售资金监管工作。负责市本级规划区内国有土地上取得《商品房预售许可证》的建设项目的预售资金监管工作的组织实施。安定区住建局负责城市规划区外取得《商品房预售许可证》的建设项目的预售资金监管工作的组织实施。通渭县、陇西县、渭源县、临洮县、漳县、岷县各自负责辖区内商品房预售资金监管工作的组织实施。依法查处房地产开发企业违反商品房预售资金监管的行为。”
（三）意见与建议
参照上述列举的各类条款，我们认为，对于尚未出台实施细则的地区，若需要向监管部门申请划款审批的，可以优先向项目所在地区县一级的住建部门申报，较为符合实践习惯。
五、小结
近年来，“烂尾楼”现象还是层出不穷，先前的“恒大地产”项目更是引爆了舆论热点。《通知》出台的重点还是在于保障商品房对的顺利交付，我们相信，公权力的介入必然给房地产行业的各类乱象带来积极的作用。住房是民生的重中之重，对于尚不完善的部分，我们期待后续细则的出台，笔者也将持续跟进。