施工+试运行≠工程总承包！

这一期我们将和大家聊一聊因承包模式的不同，导致法律适用不同的典型案例。
【典型案例】（2017）甘民终133号
裁判机构：甘肃省高级人民法院
合议庭成员：李文轩 李静 赵学平
裁判时间：2017年4月27日
2013年3月10日，永昌协合太阳能发电有限公司与吉林协合公司签订总承包合同，约定：永昌协合太阳能发电有限公司将涉案光伏厂区建筑、安装工程及升压站建筑、设备、安装工程发包给吉林协合公司。
2013年4月25日，吉林协合公司与安徽电建二公司签订施工合同，约定：安徽电建二公司承包修建吉林协合公司分包的“甘肃永昌50MW光伏并网发电项目升压站建筑、安装工程”项目；工程质量标准为单位工程合格率100%，安装工程优良率95%以上；合同固定总价为3684万元；当合同工程具备验收条件时，分包人应向承包人提交竣工验收申请报告，竣工验收申请报告被认可，则表明已完成合同工程，并视为竣工验收合格，承包人应向分包人颁发工程竣工验收证书等。
双方签订合同后，吉林协合公司组织进行了施工。后涉案工程项目虽实现并网，但因光伏支架基础出现质量问题，安徽电建二公司又对光伏支架基础进行修复及支架临时加固。为此，双方因工程价款支付问题产生争议，中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司向甘肃省金昌市人民法院提起诉讼，请求判令吉林协合公司支付工程欠款1097万元及利息。
庭审中，对于《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工合同》的效力双方产生争议。经审理，人民法院认为，吉林协合公司将其承包的涉案工程转包给安徽电建二公司，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，吉林协合公司与安徽电建二公司签订的施工合同应属无效。又因现有证据无法证明案涉工程已竣工验收，因此法院驳回了安徽电建二公司的诉讼请求。
判决作出后，安徽电建二公司不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。该公司认为：一、吉林协合公司是EPC（设计采购施工）总承包，根据建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）第二条（二）款“…工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业”。因安徽电建二公司具有电力工程施工承包资质，故吉林协合公司将其承包的部分工程发包给安徽电建二公司的施工合同合法有效。二、涉案工程已通过竣工验收，光伏支架加固属于质保期内的保修责任，一审法院事实认定和法律适用错误。三、涉案工程质保期内的修复加固已于2016年12月14日完工并经吉林协合公司验收合格（一审庭审结束后出现），吉林协合公司依法应将涉案工程全部剩余价款（含质量保修金）一并返还给安徽电建二公司。
吉林协合公司就此答辩称：根据其与永昌协合太阳能发电有限公司（下称业主）签署的《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工总承包合同》（下称总包合同），将涉案工程转包给安徽电建二公司，双方签署了《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工合同》（下称施工合同），实际是整体转包，并非部分分包。施工合同无效；安徽电建二公司未全部完成施工合同内容，涉案工程未竣工验收，支付工程款条件尚未成就。
甘肃高院经审理后认为：关于双方签订的《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑、安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的效力如何认定的问题。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。本案中，吉林协合公司与业主永昌协合太阳能发电有限公司签订了《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工总承包合同》（以下简称为总包合同）。对比《施工合同》与《总包合同》，二份合同的施工范围均为光伏发电区建筑和安装工程、升压站建筑和安装工程。同时，吉林协合公司在二审庭审中也认可讼争建设项目由安徽电建二公司全部完成，所以一审法院认定《施工合同》系转包合同，应属无效正确，予以维持。安徽电建二公司上诉提出讼争建设项目是吉林协合公司承建“施工+试运行”的总承包EPC项目，故其有权将施工内容分包给安徽电建二公司。本院认为，EPC模式只是工程总承包的一种方式，即设计+采购+施工，而吉林协合公司签订《总包合同》时，并没有约定承包工程设计和采购，从合同内容看，《总包合同》的实质就是一个施工合同。因此，安徽电建二公司的该上诉理由不成立。但因为相关证据证明工程款价款结算条件已成就，改判支持了安徽电建二公司部分诉讼请求。
案例启示
本案中，虽然二审法院作出了改判，但两审法院对于《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工总承包合同》的效力认定没有改变，均认为该合同系建设工程施工合同双方采取的模式为施工总承包，而非工程总承包模式。
然而，《建设项目工程总承包管理规范》GB/T50358-2017第2.0.29条对工程总承包的定义是：工程总承包合同（EPC contract）即项目承包人与项目发包人签订的对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段承包的合同。
因此，在传统意义上讲工程总承包具备多重组合方式，例如：设计-采购-施工模式（EPC）；设计-施工模式（DB）；设计-采购模式（EP）；采购-施工模式（PC）。在工程总承包项目实践中，建设单位还会根据项目的特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包的工作内容，衍生出诸如PPP+EPC等其他的工程总承包模式。（见下图）

若如此，本案是否存在错误呢？ 安徽电建二公司依据上述《建设项目工程总承包管理规范》的定义主张施工+试运行即构成工程总承包，是否符合工程总承包的实质要求，进而达到其主张的合同有效的目的呢？
我们认为，随着工程总承包范围的推广，对于工程总承包的理解也在发生着变化。最新公布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
可以看到，《管理办法》将工程总承包主要方式做了明确规定，即设计-采购-施工阶段或设计-施工阶段实行总承包，换句话讲，工程总承包更为注重设计工作在整个过程中的融合，尤其是设计与施工的融合，因此缺少设计工作，仅是施工+试运行则难以被认定为工程总承包，进而其主张分包合法的诉求也不应该获得支持。
在本案审理中，人民法院更为倾向采取《管理办法》所认可的模式。鉴于此，施工方和发包方均应清楚认识所签订合同的性质，严格区分工程总承包合同与施工总承包合同，只有认清合同性质，才能避免法律风险。