中国外资管理方式的调整动向及其影响——简评《外国投资法》

改革开放以来，《中外合资经营企业法》（1979年）、《外商投资企业法》（1986年）、《中外合作经营企业法》（2000年）及其实施条例或细则（以下统称“三资企业法”）构成了中国外资管理法律体系的基本框架。正是三资企业法的有效运用，使得中国在《公司法》尚不完备（甚至没有出台）的时期内，建立了一套以“逐事审批，层级管理”为主要特征的外资准入管理制度，并在三十多年间有效地发挥了规范和管理外资使用的作用。
但是，随着中国经济的发展、国际融合的加深，特别是近年商事登记制度的改革，纵然实行“内外有别”仍有必要，但是“商委审批、工商登记”的重复作业，已经日益显露其效率的低下与手续的繁琐。就连商务部门自身也认为现行三资企业法“已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。一是其确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是其中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突；三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。”[i]这三点的概括可谓高屋建瓴，但就微观来说，不知道有多少外商投资企业为了其股权质押这一本无审批必要的事项而疲于奔波，因无法及时设定担保而错失商业机会，又有多少企业因为商务部门与工商部门的意见不一而无奈往返两地，受尽夹板之气。
2015年1月19日，商务部在其网站公布了《外国投资法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），试图以一部《外国投资法》取代三资企业法。这预示着早已积弊丛生的中国外资管理方式终于要迎来根本性的变革。
一、变革的背景
本轮变革的大背景是中国所面临的国内外形势已发生重大变化。首先，三资企业法与《公司法》等法律之间的冲突日益加剧，逐事审批、内外双轨的外资管理体制不仅破坏了法制的统一性，而且死板僵化，加重了外商投资企业的负担，束缚了外国资本的活力。其次，2014年中国首次成为资本净输出国[ii]，中国资本走出去、进入其他国家的欲望更加强烈，中国与美国、欧盟等主要经济体的双边投资协定的谈判也在紧锣密鼓的进行，而改善现行的外资管理体制也成为谈判交涉的内容之一。再次，本届政府自执政伊始努力推进行政体制的改革，国家发改委、商务部等部门已多次修改部门规章，或者改核准制为备案制，或者将权力下放至省级政府部门，力求简化外商投资的审批程序。
在2013年10月30日十二届全国人大公布的五年立法规划中，虽然三资企业法的修改仅仅被列为第二类项目（即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议），但时隔一年两个月，《外国投资法》既已形成初稿，并对外公布征求意见，进展之快已超乎多数人的预计。另外，征求意见稿不等提交国务院法制办、以国务院法制办的名义公开征求意见，便直接以商务部的名义公开征求意见，这一方面体现出商务部工作效率较高，立法变革现行外资管理体制的态
度积极，另一方面也说明一些重大问题仍旧悬而未决，即使在商务部内部也未达成一致意见。
二、重大变革及评价
以下对征求意见稿涉及的部分重大变革加以简要介绍和分析。
1. 导入负面清单制度
现行的外资管理体制采取“逐案审批制”。外商投资企业不论企业规模大小，也不区分所在的行业领域，都无一例外受到商务部门的审批监管，而且监管的范围覆盖企业的设立、变更（包括企业名称变更、股权转让、股权质押、增资、减资等）、合并分立、解散清算、破产等各个环节，并由商务部门颁发或变更相应的外商投资批准证书。这种死板僵化的管理体制一方面加重了外国投资者的负担，增大了外商投资企业的运营成本，压制了资本的活力；另一方面也增加了政府的管理成本，滋生了寻租腐败的空间，使管理者与被管理者都深受其害。
征求意见稿则明确规定对外国投资实施特别管理措施目录（即通常所谓的“负面清单”），具体包括禁止实施目录与限制实施目录两部分。对于禁止实施目录列明的领域，外国投资者不得进入；而对于限制实施目录规定的领域，外国投资者需要申请取得准入许可；未在限制目录中列明的领域，则无需申请准入许可。这意味着，在负面清单以外的领域，外国投资者未来将不再需要取得商务部门的审批许可，而只需通过外国投资信息报告系统提出相应的报告即可（详见第3部分）
值得一提的是，国家发改委于2014年11月4日公布的《外商投资产业指导目录》（征求意见稿）中尚未采用负面清单的模式，而商务部则先行一步，将负面清单制度写入了《外国投资法》。预计未来《外商投资产业指导目录》将与《外国投资法》规定的特别管理措施目录融合，而《外商投资产业指导目录》中的限制类和禁止类领域将是制定负面清单的主要依据。


2. 强化安全审查制度
国家安全审查制度是征求意见稿的另一个重点。现行国家安全审查制度的法律依据是《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（2011年），但是存在着法律位阶较低、权威性不足的问题。征求意见稿在很大程度上借鉴了前述通知的内容，但是扩大了国家安全审查制度的适用范围。不单是企业并购，新设企业、取得土地使用权或房屋所有权等不动产权利、向持有权益的企业提供一年期以上融资、通过合同或信托等方式控制企业等投资活动，都属于国家安全审查的对象。此外，征求意见稿还明确规定国家安全审查决定免受司法审查。
在《外国投资法》的框架下，国家安全审查的基本流程参见下图：

3. 确立信息报告制度
在现行的外资管理体制下，外国投资者需要向商务部门报送材料、获得审批许可。《外国投资法》正式实施后，外资管理体制由逐案审批制转化为负面清单制，除限制类行业领域之外，外国投资者将无需报送材料申请许可。但放松监管并不意味着商务部门完全放手不管，为了获取关于外国投资的必要信息数据，征求意见稿提出建立信息报告制度，具体包括初始报告、变更报告、年度报告、季度报告等，由外国投资者或外国投资企业在实施投资前或实施投资后一定期限内通过外国投资信息报告系统主动报告。这顺应了取消企业年检、改为年度报告的工商登记制度变革。但是，商务部门主管的外国投资信息报告系统与现行工商部门主管的企业信息登记公示系统存在着大量重叠的部分，两个系统的重复建设也无疑是一种浪费。未来如何实现两者的互通融合，更大限度地减轻企业的负担，相信会成为下一步改革的内容。
4. 统一企业类型管理
现行的外资管理体制下，外商投资企业被划分为中外合资企业、中外合作企业和外商独
资企业三类，而国内企业则被划分为公司（有限责任公司和股份有限公司）、合伙企业、个人独资企业三类。应如何协调外商投资企业与中资企业在企业类型上的差别，一直是困扰学术界与实务界的难题。以中外合资经营企业为例，《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业应采用有限责任公司的形式，但在组织架构上却不设股东会，董事的选任规则等也不尽相同。为何做出此类不同于《公司法》的特殊的安排，无论是在理论上还是实务上都难以做出合理的解释。
征求意见稿顺应了广大学界和实务界人士的呼声，规定现存的外商投资企业应在《外国投资法》生效后三年内按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构，意图实现中外商投资企业类型的并轨。但对于外商投资企业而言，应如何实现平稳的改制过渡，则是一个值得关注的问题。
5. 外国投资者身份重新界定
征求意见稿中的另一个亮点是对外国投资者以及外国投资企业的身份进行了重新界定。在现行的外资管理体制下，国籍（投资者为个人的场合）以及设立准据法（投资者为法人或非法人组织的场合）是认定外国投资者的主要标准。如依照日本法设立的企业被视为外国投资者，而外国投资者依据中国法在中国设立的企业则为中国企业[iii]。而征求意见稿则采纳实际控制的原则，将企业的最终实际控制人作为认定标准。一家企业即使注册于境外，但如果其最终实际控制人为中国人或中国政府部门机构，则不被视为外国投资者，而一家企业即使注册于中国境内，但如果最终受外国人或外国政府机构控制，仍被视为外国投资者。这就意味着，大量由外国人或外国企业控制的中国境内公司将发生身份变化，被划入外国投资者的行列，而外国投资者通过多层控股关系规避法律的行为将会得到遏止。
三、企业应对
对于在华的外商投资企业而言，在《外国投资法》正式实施后，如何应对中国外资管理方式的剧烈变革，实现平稳过渡，值得特别关注。
可以认为，《外国投资法》正式生效后，国家安全审查、准入许可审查与反垄断审查将成为外资进入中国的新的三道门槛。尤其对于企业并购来说，如果达到经营者集中的申报标准，则需向商务部进行经营者集中申报，而如果可能影响中国国防安全或经济安全，则需要同时提交国家安全审查申请，只有当反垄断审查与国家安全审查均顺利通过后，才可能申请并获得商务部门的准入许可（只限于限制类行业领域）。
对于治理结构不符合《公司法》规定的外国投资企业而言，在《外国投资法》生效后，有必要对股东间的合营合同、企业章程等进行审查，并依照企业现行章程规定的章程修改程序对章程做出修改。但在实践中可能不会那么顺利，比如目前中外合资经营企业的章程均依照《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定[iv]，要求章程的修改需获得董事全体一致。如果小股东不愿意放弃其权利，坚持要求对股东会决议或董事会决议的表决方式作出特别约定，否则拒绝与其他股东达成合意。此种情形下，如何在三年内实现组织形式的变更，无疑是个难题，需要早作打算。
对于已获准进入限制类行业领域的外国投资者和外商投资企业来说，虽仍可按照原批准的经营范围、期限和其他条件继续经营，但如果需要变更经营事项，则需要另行申请准入许可。此外，随着《外国投资法》的实施，在税收优惠、外汇管理等方面预计也将发生一系列变动，这势必对外商投资企业的在华经营产生影响，但这仍待与《外国投资法》相配套的法律法规出台后方可做出具体评估。
根据一般的立法流程，商务部完成征求公众意见后将对《外国投资法》做出修改，之后提交国务院审议，再由国务院报全国人大常委会，经过三读程序后表决通过。由于外国投资牵涉利益复杂、涉及部门广泛，某些重大问题仍存有争议（如VIE架构的处理等），最终法律文件必然会与目前的征求意见稿存在不同，但像准入许可、国家安全审查、信息报告等重大制度应该不会有根本性的调整。
由于《外国投资法》属于新的立法，而非现行法律的修改，从目前征求意见阶段到正式公布施行阶段预计仍需较长时间。这也就为外国投资者预留了足够的时间来理解、评估中国外资管理体制的变革，并在充分理解与评估的基础上，对未来的在华投资做出合理的规划与安排。
[i]参照《商务部新闻发言人孙继文就<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>公开征求意见发表谈话》（参照网页：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201501/20150100871007.shtml）
[ii]根据《商务部新闻发言人孙继文就2014年商务形势和工作接受媒体采访》（参照网页：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201501/20150100871163.shtml）披露的信息，“2014年非金融类对外直接投资首次突破千亿美元大关，达到1029亿美元，增长14.1%，继续保持世界第三位。如果包括我国企业在国（境）外利润再投资和通过第三地的投资，我国实际上已成为资本净输出国。”但是，根据《商务部召开例行新闻发布会（2015年1月21日）》（参照网页：http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20150121.shtml）中的文字记载，“2014年实际使用外资1195.6亿美元”，“我国双向投资首次接近平衡。据商务部和国家外汇管理局统计，2014年我国共实现全行业对外直接投资1160亿美元，同比增长15.5%,其中金融类131.1亿美元,同比增长27.5%,非金融类1028.9亿美元,同比增长14.1%。全国对外直接投资规模与同期我国吸引外资规模仅差35.6亿美元,这也是我国双向投资按现有统计口径首次接近平衡”，则对外投资仍略低于实际利用外资数额。但相信这是统计口径及方法方面的差异造成的，中国大量的资本在进行对外投资已经是不容置疑的事实。
[iii]唯一的例外是投资性公司，外商投资性公司仍被视为外国投资者。另外，目前也存在关于外国投资者通过外商投资企业在境内投资的规定，因此外商投资企业也并非完全视为国内企业。具体请参照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，需要注意的是工商部门认为这一规定已被废止，但商务部门仍据此对于限制类及禁止类项目的境内投资等进行审批。
[iv]参照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第四次修订）第三十三条的规定，即:下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。